Türkiye Barolar Birliği Dergisi 146.Sayı

141 TBB Dergisi 2020 (146) Çiğdem İLERİ Berlin Eyalet Mahkemesi ise Federal Mahkeme ile benzer şekilde, Facebook ve benzer nitelikteki sağlayıcıların asli edim borcunun kul- lanıcılara bir iletişim platformu sağlamak ve iletişim içeriklerinin pay- laşılmasına aracılık etmek olduğunu hükme bağlamıştır. 87 Bu nedenle; sözleşmenin tarafının değişmesi –ya da hesabın kime ait olduğu- hu- susu, hizmet sağlayıcısı Facebook tarafından yerine getirilen edim bor- cunda herhangi bir değişiklik yaratmamaktadır. 88 Benzer şekilde; FederalMahkemede kararında açıkça, Facebook’un edim yükümlülüğünün yalnızca hesap (“ kullanıcı hesabının kendisi” ) odaklı olduğunu, dolayısıyla kullanıcı odaklı olmadığını ifade et- miştir. 89 Federal Mahkeme’ye göre Facebook’un edim yükümlülüğü; bir iletişim platformu sağlamak, kullanıcıların talebi doğrultusunda içerikleri yayımlamak ve mesajları bir başka kullanıcı hesabına ilet- mekten ibarettir. Buna göre; Facebook’un edimi, salt teknik bir edim olup hesap sahibinin kim olduğuyla ilgili değildir. 90 Bu nedenle somut olayda, Facebook hesabının miras yoluyla intikali sözleşmeyle ya da Alman Medeni Kanunu’nun 38 ve 399. maddeleri uyarınca ortadan kalkmamıştır. 91 Bu noktada önemle tekrar belirtmek gerekir ki hesabın miras yoluyla intikalinin Genel İşlem Şartları (sözleşme) ile engellen- mesinin mümkün olup olmadığı sorusu Federal Mahkeme tarafından cevaplanmamıştır. Söz konusu karar, öğretide genel olarak memnuniyetle karşılansa da kimi yazarlarca eleştirilmektedir: Federal Mahkeme kararına yö- neltilen en önemli eleştirilerden biri; Federal Mahkeme’nin vermiş ol- duğu kararda iki temel anayasal hakkı (miras hakkı ve kişisel verilerin korunmasını isteme hakkı) karşı karşıya getirerek, bunlardan birine açıkça üstünlük tanıması noktasındadır. İnternet Hukuku Uzmanı Boehme-Neßler’a göre; Federal Mahkeme’nin Facebook kararı hukuki açıdan oldukça problemli olup Federal Mahkeme meseleyi yalnızca miras hukuku bakış açısıyla değerlendirerek eksik inceleme yapmış ve analog dünya ile dijital dünya arasındaki mevcut ve yadsınamaz farkı gang zum Facebook-Accounts des verstorbenen Kindes”, EWiR 2017, s. 543. 87 Landgericht Berlin, 17.12.2015, Az. 20 O 172/15, ErbR 2016, s. 224. 88 Herzog, Nachfolgerecht, Der digitale Nachlass, N. 35a. 89 BGH, 12.07.2018 - III ZR 183/17, NJW 2018, s. 3178, N. 41. 90 Herzog, a.g.e., N. 35a. 91 BGH, 12.07.2018 - III ZR 183/17, NJW 2018, s. 3178, N. 35 vd.