Türkiye Barolar Birliği Dergisi 146.Sayı

165 TBB Dergisi 2020 (146) Ayşen ÇİLENTİ KONURALP Öğretide hâkim görüş, üçüncü kişi yararına sözleşmenin borçlan- dırıcı bir işlem olduğu kabul edilmiştir. 48 Tartışmalı olmakla birlikte kanun koyucunun üçüncü kişi yararına tasarruf işlemine cevaz ver- mediği kabul edilmektedir. 49 Fakat bu kural, tam üçüncü kişi yararı- na sözleşme bakımından öğretide isabetle bir istisna ile birlikte kabul edilmektedir. Tam üçüncü kişi yararına sözleşmede kural olarak ala- cak hakkı sözleşmenin kurulması ile birlikte lehdarın şahsında doğar, yani vaadettirenden lehdara devrolunmaz, aslen kazanılır. 50 Fakat bir sözleşmenin, sözleşme değişikliği yolu ile sonradan üçüncü kişi ya- rarına sözleşmeye dönüştüğü hallerde, hâlihazırda mevcut bir alacak hakkı üçüncü kişiye devredilmektedir. Öğretide hâkim görüşe göre bir alacak hakkını devrettiği için tasarruf işlemi sayılan bu işlem, geçerli kabul edilmelidir. 51 Zira TBK madde 129/1 hükmünün lafzında, bir “edim yükümlülüğü koydurmak” ifadesini kullanılmıştır. Dolayısıyla sözleşme alacak hakkı bakımından kurucu olabileceği gibi, hâlihazırda mevcut bir alacak hakkını devrediyor olmasının önünde bir engel yok- tur. 52 Hükmün lafzı edim yükümlülüğü koydurmak ifadesi ile her iki ihtimali de olumlu karşıladığı için, istisnaen bu tasarruf işlemi geçer- li kabul edilmelidir. Esasında bu işlem malvarlığı devri bakımından alacağın temlikine çok benzer. Hatta öğretide “gerçek olmayan bir alacağın temliki hali” olarak adlandırılmıştır. 53 Fakat temlik işlemi- nin tarafları alacağı devreden ile devralan iken, üçüncü kişi yararına sözleşmenin tarafları vaadeden ve vaadettiren olduğu için, malvarlığı devri bakımından benzerlik gösteren bu iki işlem kavramsal bakım- dan tamamen farklıdır. 54 48 Krauskopf, s. 45; Oğuzman/Öz, s. 438; Soergel/Hadding, BGB 328, N. 31, 117; RGRK/Ballhaus, BGB 328, N. 6a. 49 Oğuzman/Öz, s. 438; Her tasarruf işlemi türünün geçerliliğinin ayrı ayrı incele- mesi için bkz. Bayer, s. 194 vd. 50 Akyol, s. 177, 180; Hellwig, s. 253; Raab, s. 458; Heinrich Dörner, Dynamische Relativität, C.H. Beck, München 1985, s. 169 vd.; Felicitas Parapatits, Der Vert- rag zugunsten Dritter, Manzche Verlag, Wien 2011, s. 61; Karl-Heinz Hoff- mann, Der Vertrag zugunsten Dritter von Todes wegen: Eine Erbeinsetzung im Valutaverhältnis, Archiv für die civilistische Praxis, 1959 Tübingen, S. 158, s. 210; Medicus/Lorenz, s. 388; Fikentscher/Heinemann, s. 181. 51 Hellwig, s. 47;Bucher, s. 474; Soergel/Hadding, BGB 328, N. 32. 52 Arif Kocaman, “İsviçre/Türk Hukukunda Üçüncü Kişi Lehine Temlik Geçerli Sa- yılır mı?”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi , Ankara 1991, S. 16, s. 94. vd. Kocaman, Üçlü İlişkiler, s. 176. 53 Bucher, s. 474. 54 Bucher, s. 475.