Türkiye Barolar Birliği Dergisi 146.Sayı

171 TBB Dergisi 2020 (146) Ayşen ÇİLENTİ KONURALP lehdara karşı ileri sürebilir. Vaadedenin lehdara karşı sahip olduğu bu def’i ve itiraz imkânı, kanun koyucu tarafından TBK’da düzenlen- memiştir. Alman Medeni Kanunu (BGB) madde 334 hükmü ise bu imkânı açıkça düzenlemektedir. Fakat Alman öğretisinde bu imkânın kanunda düzenlenmemiş olsa da mevcut olduğu, zira lehdara ifa kay- dının kapama ilişkisinden doğup onun taşıdığı “zayıflıklarla” yüklü olduğu kabul edilmiştir. 83 Bu nedenle açıkça düzenleme bulmamasına rağmen Türk ve İsviçre borçlar hukuku bakımından da aynı def’i ve itiraz imkânının mevcut olduğu kabul etmek gerekir. 84 Bunun bir istis- nası, TBK madde 141 hükmü ile getirilmiş olan takas yasağıdır. Buna göre vaadeden vaadettirenden olan bir alacağı ile üçüncü kişiye olan borcunu takas edemez. Esasında böyle bir hüküm mevcut olmasaydı bile tam üçüncü kişi yararına sözleşmede vaadedenin böyle bir takas imkânından yararlanamayacağını kabul etmek gerekirdi. Zira onun vaadettirenden olan alacağı ile bağımsız bir alacak hakkı sahibi olan üçüncü kişiye olan borcu arasında karşılıklılık ilişkisi yoktur. 85 Bunun yanında TBK 141 hükmü emredici olmadığından, tarafların bu hük- mün aksini kararlaştırarak takas def’inin üçüncü kişiye karşı da ileri sürülebileceğine karar vermeleri mümkündür. 86 Kapama ilişkisinden doğan ve tam üçüncü kişi yararına sözleş- mede özellik arz eden bir diğer def’i ise ödemezlik def’idir. Vaadede- nin kapama ilişkisinde vaadettirenden olan alacağını elde edememesi halinde lehdara olan borcunu ifadan ödemezlik def’i sayesinde ka- çınabileceği kabul edilmektedir. 87 Esasında tam üçüncü kişi yararına sözleşmede lehdarın bağımsız bir alacak hakkı sahibi olduğu düşü- nüldüğünde, vaadedene yönelttiği ifa talebinin kaynağı olan alacak 83 Achill Rappaport, Die Einrede aus dem fremden Rechtsverhältnis, Guttentag Ver- lag, Berlin 1904, s. 138. 84 Akyol, s 141; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 226; Serozan, Sağlararası İş- lem, s. 126; Eren, s. 1177; Krauskopf, s. 318; Zürcher Kommentar/Oser, OR 112, N. 10; Robert Simmen, Die Einrede des nicht erfüllten Vertrags (OR 82), Stämpfli Verlag, Bern 1971, s. 92; von Tuhr/Escher, s. 249. 85 Krauskopf, s. 326; von Tuhr/Escher, s. 249. Tabii karşılık şartı, vaadedenin alacağı ile lehdarın alacağı arasında sağlanmamaktadır. Vaadedenin alacağı ile vaadetti- renin alacağı arasında karşılılık şartı mevcuttur. Fakat tam üçüncü kişi yararına sözleşmede vaadeden vaadettirene karşı takas def’inde bulunabiliyor olsaydı bile, lehdarın bağımsız alacak hakkı devam edeceğinden, bu def’iyi ileri sürmesi onun için ekonomik olarak anlamsız olurdu. 86 Akyol, s. 221. 87 Akyol, s. 217.