Türkiye Barolar Birliği Dergisi 146.Sayı

18 Affın Hukuki Mahiyeti ve 2018/2929 Sayılı Kanun Teklifinin Kısa Bir Değerlendirmesi çeviren bir denge unsuru olarak belirmektedir. Affa yetkili makam bağlamındaki tartışmalara baktığımızda, 1982 Anayasası’ndaki Cum- hurbaşkanına tanınan özel af yetkisinin kökenini Bentham’ın yaklaşı- mında, TBMM’ye tanınan özel ve genel af yetkisinin kökenini özellikle Rousseau ve Beccaria’da bulabiliriz. III. AFFIN HUKUKİ ANALİZİ A. DEVLET AYGITININ CEZALANDIRMA İMTİYAZI VE AF Af, türüne göre değişebilmekle birlikte kimi zaman suç ve cezaların kimi zaman yalnızca cezaların ortadan kaldırılması anlamına gelmekte- dir. Peki devlet, her suçun genel pasif süjesi olmakla birlikte, özellikle doğrudan kişilere karşı işlenen suçlar bakımından şüpheli, sanık veya hükümlüleri af yetkisine gerçekten sahip midir? Bir diğer deyişle, dev- letin tecziye ve af yetkisinin teorik temelleri nelerdir? Bu soruları yanıt- lamak için devlete tanınacak af imtiyazının bir hak mı yoksa bir yetki mi olduğu tartışılmalıdır. Zira tecziye ve af kavramları bir nevi birbirleri- nin ters fonksiyonu niteliğinde olduğundan, devletin ceza verme imti- yazını 34 “hak” olarak tanımak, affı da bir hak olarak devlete bahşetmek anlamına gelecektir. Dolayısıyla af başlığının bağlamından uzaklaşma- dan bu hususun netleştirilmesi gerektiği mülahaza edilmektedir. Cezalandırmanın hak mı yetki mi olduğu tartışması; ilk bakışta sığ, soyut ve felsefî temelli, kavram kargaşasının yaşandığı ve çok da gerekli olmayan bir teorik değerlendirme olduğu yönünde intiba uyandırabilmektedir. Ancak hukukun kelimeler ve kavramlar üzerin- den yürüdüğünü ve tıpkı bir inşaat mühendisinin yapıya göre uygun malzemeyi seçmesi gibi, hukukçunun da doğru kavramları seçip doğ- ru yerde kullanmasının önem arz ettiği bir gerçektir. Oppenheimer’a göre; 35 devletin suçları cezalandırması –her ne kadar tarih bilimi devletin (suçu) cezalandırmasına ilişkin teorideki kopuklu- ğu gidermekte başarısız olsa da- kişisel öç kavramının devamı olarak 34 Hak-Yetki tartışmasından uzaklaşabilmek adına “imtiyaz” kavramı tercih edil- miştir. 35 Bu paragraftaki açıklamalar için bkz. Heinrich Oppenheimer, The Rationale of Punishment, University of London Press, London, 1913, p. 35. EA: http://etheses. lse.ac.uk/426/1/Oppenneimer_The%20rationale%20of%20punishment.pdf, ET: 21.10.2018.