Türkiye Barolar Birliği Dergisi 146.Sayı

20 Affın Hukuki Mahiyeti ve 2018/2929 Sayılı Kanun Teklifinin Kısa Bir Değerlendirmesi Bir toplum sözleşmecisi olan Hobbes, “Leviathan”ın “cezalandır- ma hakkı nereden gelir” başlıklı bölümünde, devletin kurulmasından önce herkesin her şeyi yapmaya, dolayısıyla kendi varlığını korumak için herhangi birini boyun eğdirmeye, yaralamaya veya öldürmeye hakkı olduğunu, her devlette kullanılan cezalandırma hakkının temeli- nin buna dayandığını ifade eder. 40 Benzer biçimde Rousseau suçlunun hüküm giymesi işini “özel bir iş” olarak tanımlayıp bu işin egemen varlığa bırakılmadığını, egemen varlığın kendi başına kullanamayıp başkasına bırakabileceği bir hak olduğunu ifade etmektedir. 41 Ancak M.Ö. 8500’lerde ilk köylerin oluşmaya başladığını, M.Ö. 7000’lerde Çatalhöyük’te 5,000-10,000 civarında bireyin yaşadığı kentlerin oluş- tuğunu buna karşın krallık ve imparatorluk benzeri düzenli devlet yapılarının ancak tarihte ilk olarak M.Ö. 3100 civarında Mısır’da oluş- tuğunu, ilk yazılı kanunların ise M.Ö. 1776’da Hammurabi Kanunu olarak ortaya çıktığını 42 düşünecek olursak, Hobbes ile Rousseau’nun savunduğu ve “tecziyede devleti/egemen gücü tarihin başından iti- baren yetkili” gören toplum sözleşmesi teorisinin ütopik kaldığını söyleyebiliriz. Bu konuda Selçuk benzer biçimde “devletin yaptırım uygulama, özellikle ceza verme yetkisini tekeline alması, hiç kuşkusuz uzun bir evrimin sonucudur. O nedenle devletler ortaya çıkar çıkmaz bu tekelin doğduğunu ileri sürmek elbette olanaksızdır.” demektedir. 43 Bir görüşe göre cezalandırma tarihsel süreçte bir hak olarak ortaya çıkmış ve zamanla yetkiye dönüşmüştür. 44 Ama bu hakkın toplumun 1, 11. Basım, Beta Yayınevi, İstanbul, 1994, s. 43, 44. 40 Thomas Hobbes, Leviathan (Çev. Semih Lim), 11. Basım, Yapı Kredi Yayınları, Ocak 2013, İstanbul, s. 232. 41 Rousseau, s. 50. 42 Yuval Noah Harari, Sapiens-A Brief History of Humankind, Vintage Books, Lon- don, p. 116-117. 43 Sami Selçuk, “Eski Çağlarda Suç Hukuku”, Prof. Dr. Nevzat Toroslu’ya Armağan, Cilt: 2, Ankara, 2015, Ankara Üniversitesi Yayınları, s. 1025. EA: http://kitaplar. ankara.edu.tr/dosyalar/pdf/873.pdf, E.T.: 16.11.2018. 44 Veysel Dinler, Devletin Suç İhdas Etme ve Cezalandırma Yetkisinin Sınırı, Yayım- lanmamış Doktora Tezi, Isparta, Süleyman Demirel Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, s. 44. EA: https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/, E.T.: 23.10.2018. Benzer biçimde Oppenheimer’ın “yargının faili mahkeme önüne gelme ve mah- kemeyi (suçsuzluğuna) ikna etmeye zorlamak için etkin bir usûlî metot tesis et- mesiyle, devlet önce arabulucu, sonra hâkim olarak (anlaşmazlıklara) müdahil olmuştur; ancak hiçbir zaman taraf olmamıştır” düşüncesini de yeri gelmişken zikretmek gerekir. Oppenheimer, p. 34. Taraf olmama düşüncesini devletin suçun genel pasif süjesi olup olmaması bakımından değil, itham sistemindeki gibi itham