Türkiye Barolar Birliği Dergisi 146.Sayı

21 TBB Dergisi 2020 (146) Tolga YILDIRIM bizatihi kendi farazi soyut varlığında oluştuğu mülahaza edilebilir. Toplumun gelişim süreci boyunca şahısların –meşru müdafaa hakları saklı kalmak üzere- işlenmiş suçlardan doğan karşılık verme hakkına ilişkin olarak devlet aygıtını yetkilendirdiğini kabul etmek olanaklıdır. Zira -kişilere yönelmiş bazı suçlar bakımından- kısasa kısas ilkesi uy- gulanabilir ise de bu ilkenin tüm suçlar bakımından sürdürülebilirliği yoktur. 45 Böylece insanoğlu cezalandırmada standartlaşma ve “yasa önünde eşitlik” noktasına doğru yol almıştır. Bu şekilde devlet me- kanizması yetkilendirilerek ihkak-ı hak yasağı şekillendirilmiştir. Do- layısıyla devlet aygıtı, cezalandırma yetkisini (hakkını değil) hakkın gerçek sahipleri olan ve kendi varlığına rıza gösteren gruptan almıştır. Cezalandırmada “hak” tabiri “yetki”ye kıyasla daha geniş bir an- lam tasavvur etmemize neden olmaktadır. Oysa devletin işlenen suça ceza verme imtiyazı sınırlandırılabilir ve akla yatkın olmalı, evrensel insan haklarını zedelememelidir. Ancak buna rağmen devletin ceza- landırma imtiyazının neden hak değil de yetki olması gerektiği salt bu argümanlarla açıklanamaz. Zira yetkinin olduğu gibi hakkın da doğal sınırları bulunmaktadır. Yetki kadar hak da sınırlanabilir bir görünüm arz etmektedir. Diğer taraftan, devleti cezalandırmada süb- jektif hak sahibi olarak adlandırırsak, “ubi societas, ibi ius” özdeyi- şiyle somutlaşan ve “toplumsal düzeni sağlayan hukuk anlayışının devlet aygıtından önce de var olduğu, hukukun devletle kaim olma- dığı” fikrine aykırı bir yaklaşım sergilemiş oluruz. Zira devlet değil, toplumun bizatihi kendisi toplumsal düzene aykırı gelen davranışları tecziye etmek istemiş ve bunun için başlangıçta devlete ihtiyaç da du- yulmamıştır. edenle itham edilenin yargıç karşısında eşit pozisyonda olması, yargıcın kendili- ğinden harekete geçmemesi, devleti temsil eden yargıcın taraftan ziyade hakem olması şeklinde düşünmek uygun olacaktır. 45 “Kişinin başkalarına davrandığı gibi kendisine davranılması makul ve açık bir düşünce gibi görünmektedir. Başka birini öldüren kimsenin ölüme mahkûm ola- cağı aşikâr bulunacaktır. Ancak diğerinin gözünü çıkaran birinin gözünü oymada (etik gelişimimizin mevcut durumu gereği) hemen tereddüt edilecektir. Ayrıca kısas ilkesine göre tecavüz eden kişiye ne ceza verilecektir? Kant kastrasyon yo- luyla diye düşünürdü. Fakat bunun bariz biçimde kısasa kısas ilkesinden ayrılma olduğu ortadadır.” Harald Hoffding, “State’s Authority to Punish Crime”, Journal of Criminal Law and Criminology , Year: 1912, Vol. 2 (5), p. 700-701. EA: https:// scholarlycommons.law.northwestern.edu/cgi/viewcontent.cgi?referer=https:// www.google.com.tr/&httpsredir=1&article=1126&context=jclc, ET: 04.11.2018.