Türkiye Barolar Birliği Dergisi 146.Sayı

22 Affın Hukuki Mahiyeti ve 2018/2929 Sayılı Kanun Teklifinin Kısa Bir Değerlendirmesi Devletlerin oluşmasıyla beraber ceza hukukunun özel hukuktan kamu hukukuna doğru kaydığını 46 ve kamusal bir ilişki bağlamında ele alındığını, toplumun bu konuda devleti yetkilendirdiğini veya devletin aşırılıkların önüne geçmek maksadıyla cezalandırmayı te- keline aldığını söylemek mümkündür. Bir başka deyişle, toplum ilk başta örf ve adetlerine aykırı davranışları cezalandırmak ihtiyacı his- setmiş; toplumda ancak hukuk bilinci giderek geliştikten sonra ilkel ceza hukuku uygulamalarının (kişisel öç ve kısasta aşırılık, başkasının fiilinden sorumluluk gibi) yarattığı rahatsızlık nedeniyle toplum ceza- landırma hakkına ilişkin olarak giderek güçlenen ve “tarafsız olduğu varsayılan” devleti yetkilendirmiştir diyebiliriz. 47 Dolayısıyla devletin cezalandırma hakkının yetkiye dönüşümü fikri, bu açıdan sosyal söz- leşmecilerden ayrılabilir. Tecziye yetkisinin toplum tarafından geri verilmemek üzere dev- lete tanınmış olması, mezkûr imtiyazın yetki kavramından uzaklaşıp hak kavramına yaklaşmasını gerektirmez. Yine devlet bu yetkiyi top- lumun (ve günümüzde belli ölçüde uluslararası toplumun) belirledi- ği sınırlar dâhilinde kullanabilecektir. Toplumun tecziye bakımından devleti yetkilendirmesine paralel biçimde, af konusunda da devleti yetkilendirdiğini söylemek mümkündür. Bu bakımdan yetkide para- lellik ilkesi gereğince devletin cezalandırmada münhasıran kendine tevdi edilmiş bir hakka değil, yetkiye sahip olduğunu söylemek müm- kündür. Pozitif hukuk açısından konuya baktığımızda anayasa koyu- cunun 87. maddede TBMM’nin görev ve yetkileri arasında genel ve özel affa karar vermeyi saydığını, benzer biçimde 104. maddede Cum- hurbaşkanının görev ve yetkileri arasında -şartları oluştuğu takdirde- kişilerin cezalarını hafifletmeye veya kaldırmaya yer verdiğini görü- yoruz. Bu minvalde Soyaslan’ın “ne olursa olsun her hal ve durumda suçluyu cezalandırmak veya bağışlamak devlet için bir haktır.” 48 biçi- mindeki düşüncesine katılmak zordur. Dolayısıyla özellikle af konusu bakımından cezalandırmanın bir yetki olarak kabul edilmesinin uy- gun olacağı değerlendirilmektedir. 46 Roma’nın Krallık Dönemi’nde “suç hukukunun özel hukuk görünümünde oldu- ğu” fikri için bkz. Selçuk, s. 1045. 47 Kent devletinin insana özgü öç kavramına sınırlama getirmesi ve öç almaya meş- ru bir sınırlama çizmesi fikri için bkz. Selçuk, s. 1022. 48 Doğan Soyaslan, “Af”, Anayasa Yargısı Dergisi , Yıl: 2001, Cilt: 18, s. 413. EA: http:// www.anayasa.gov.tr/files/pdf/anayasa_yargisi/anyarg18/Soyaslan.PDF, ET: 07.10.2018.