Türkiye Barolar Birliği Dergisi 146.Sayı

28 Affın Hukuki Mahiyeti ve 2018/2929 Sayılı Kanun Teklifinin Kısa Bir Değerlendirmesi C. TÜRK HUKUKUNDA AF 1. Genel Olarak Türk Anayasalarında af geçmişten bugüne yer almıştır. Osmanlı İmparatorluğunda cezaların tahfifi ve affına yönelik yetki, 1876 Ana- yasasının 7. maddesiyle Padişaha tanınmıştı. 72 1924 Anayasası 26. mad- dede “genel ve özel af ilân etmek, cezaları hafifletmek ve değiştirmek, kanun soruşturmalarını ve kanun cezalarını ertelemek, mahkemeler- den çıkıp kesinleşen ölüm cezası hükümlerini yerine getirmek gibi görevleri Büyük Millet Meclisi ancak kendisi yapar.” derken, 42. mad- deyle Cumhurbaşkanına “Hükümetin teklifi üzerine, daimî mâlûllük veya kocama gibi özlük sebeplerden dolayı belli kimselerin cezalarını kaldırabilme veya hafifletebilme” yetkisini vermiştir. 73 1961 Anayasası 64 ve 97. maddelerinde af yetkilerini parlamento ve Cumhurbaşkanı arasında paylaştırarak günümüze yakın bir af dü- zenlemesi getirmişti. 74 1982 Anayasası’na baktığımızda, anayasa koyu- cu tarafından 87. maddede Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin nitelikli çoğunlukla genel ve özel af 75 ilanına karar vermek için yetkilendiril- diği görülmektedir. 76 Bunun yanında 104. maddede sürekli hastalık, 72 1876 Anayasası metni için bkz. EA: https://anayasa.tbmm.gov.tr/ docs/1876/1876ilkmetinler/1876-ilkhal-turkce.pdf, ET: 15.11.2018. 73 1924 Anayasası metni için bkz. EA: http://www.anayasa.gov.tr/icsayfalar/mev- zuat/anayasalar/1924.html, ET: 29.10.2018. 74 1961 Anayasası metni için bkz. EA: https://www.tbmm.gov.tr/anayasa/anaya- sa61.htm, ET: 15.11.2018. 75 Gözler, TBMM’ye hem amnisti (genel af) hem de gras (özel af yetkisi) tanınmasını ve böylece gras yetkisini Cumhurbaşkanı ve TBMM’nin paylaşmasını ilginç bul- duğunu belirtmektedir. Konuya ilişkin tartışma ve ek bilgi için bkz. Gözler, s. 327. 76 TBMM’nin af yasalarına ilişkin olarak Atila şöyle demektedir: “TBMM’nin af işle- mi de genel manada bir idari işlemdir. Anayasa’nın 125. maddesi gereği “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır”. TBMM, af iradesini bir “kanun” ile ortaya koyar. Dolayısıyla TBMM tarafından çıkarılan af yasalarına karşı da anayasaya aykırılık iddiasıyla yargı yoluna başvurulması (iptal davası açılması) mümkündür.” Atila, s. 282. Mezkûr düşüncenin yasayı idari işleme in- dirgemek gibi bir mantıksal sakatlıkla malûl olduğu sarihtir. Nitekim Anayasa Mahkemesi bir kararında “Af, yargısal sonuçlar doğursa da, niteliği itibariyle bir yargı işlemi değildir; yas(a)ma ya da devlet başkanı tarafından tesis edilen bir yürütme işlemidir.” diyerek TBMM’nin af işleminin bir yasama işlemi olduğunu, Cumhurbaşkanının af işlemininse bir yürütme işlemi olduğunu tespit etmiştir. Dolayısıyla affın bir idari işlem sayılması uygun olmayacaktır. AYM Kararı, E. 1985/30, K. 1986/10, KT: 18.3.1986. E.A.: http://kararlaryeni.anayasa.gov.tr/Ka- rar/Content/341c0b89-3990-41c3-900d-a384b5e670ed?excludeGerekce=False&w ordsOnly=False, E.T.: 21.10.2018. Af kurumunun af ilanında izlenen usule göre yasama veya yargı tasarrufu olarak kabul edilmesi yönündeki benzer görüş için bkz. Can, s. 1295.