Türkiye Barolar Birliği Dergisi 146.Sayı

33 TBB Dergisi 2020 (146) Tolga YILDIRIM kaldıran bir kavram olarak genel af doğal olarak fiile odaklanmakta- dır. 97 Dolayısıyla genel af bir atıfetten ziyade bir unutma iradesidir. Esasen, unutma eylemi özünde bağışlamayı barındırmakla beraber, unutmak bağışlamaktan daha fazlasını özünde ihtiva etmektedir. Gerçek her ne kadar böyle ise de, Türk doktrininde genel af ile özel af bakımından yukarıda açıklanan ayrıma değinilmediği, af türlerini genel olarak atıfet işlemi olarak kabul etme eğiliminin bulunduğu mü- şahede edilmektedir. 98 Affın kapsamına girmeyen bireyler bakımından, bu kişilerin af talebinde bulunabileceğine dair bir hak oluşmayacağı yönünde gerek yargı içtihatlarında 99 gerekse doktrinde 100 sarih bir eğilim mevcuttur. Başka bir deyişle, bireyler affın atıfet veya unutma niteliğine dayana- rak kendilerinin de benzer durumda bulunduğu ve affedilmeleri ge- 97 Bu argümana karşı çıkan Özek genel affın fiili suç olmaktan çıkardığını kabul et- memekte, genel affın suçu kaldırmadığını, ancak kamu davasını ortadan kaldır- dığını savunmaktadır. Özek, s. 140-142. Bettiol’e göre; kanunlar ve doktrin genel affı ceza davasını düşüren bir sebep olarak, özel affı ise cezayı düşüren bir sebep olarak ele almaktadır. Bettiol, s. 3. Ancak bu eleştirilere karşılık, genel affın fii- li suç olmaktan çıkarıp çıkarmamasından ziyade genel affın işlenmiş olan fiilin unutulmasına yönelik olduğu söylenebilir. Fiil unutulduğunda zaten ortada ceza normunun somutlaşmış maddi unsuru da kalmayacaktır. Dolayısıyla genel affın unutma iradesini, özel affın bağışlama iradesini barındırdığını kabul etmek daha iyi bir çözüm olacaktır. 98 Genel affın atıfet muamelesi sayılmaması gerektiğine değinen çalışmalar için bkz. Keyman, s. 56. Özek, s. 8. Alacakaptan af müessesesine ilişkin bir çalışmasında “af ve benzeri atıfet muameleleri” ifadesini kullanmış, özel affın atıfet niteliğinden ayrıca bahsetmemiştir. Buradan hareketle yazarın genel-özel af arasında ayrım gözetmeden hepsini atıfet işlemi saydığını kabul etmek olanaklıdır. Uğur Alaca- kaptan, “23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıver- meye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanuna Genel Bir Bakış”, Anayasa Yargısı Dergisi , Yıl: 2001, Sayı: 18, s. 399. E.A.: http://www.anayasa.gov.tr/files/ pdf/anayasa_yargisi/anyarg18/alacakaptan.pdf, E.T.: 04.11.2018. Soyaslan genel affın bir “unutma” olduğuna değinmekle birlikte, “özel af da bir atifet [atıfet] mu- amelesidir.” demektedir. Soyaslan, 2001, s. 416, 422. 99 Anayasa Mahkemesi somut norm denetimiyle önüne getirilen bir davada, af ka- nununun belirli tarihler arasında işlenen suçları kapsaması konusunu ele alırken şu yorumu yapmaktadır: “Anayasamızda fertlerin temel hak ve hürriyetleri ara- sında aftan yararlanma diye bir hak gösterilmiş değildir. Bu sebeple suçlular, affe- dilmelerini bir hak olarak isteyemezler. Anayasa’nın affa yetkili kıldığı merci affın kapsamını da belli etmeye yetkilidir.” AYM Kararı, E: 1964/12, K: 1964/47, KT: 09.06.1964. EA: http://kararlaryeni.anayasa.gov.tr/Karar/Content/51f0e578- a91a-47e3-a5fb-e346a85def49?excludeGerekce=True&wordsOnly=False, E.T.: 07.10.2018. 100 Can, 2016, s. 1297. “Mahkûm affedilmek hususunda bir hakkı olduğunu iddia edemez.” Adam, 1941, s. 861. Özek, 1959, s. 134.