Türkiye Barolar Birliği Dergisi 146.Sayı

45 TBB Dergisi 2020 (146) Tolga YILDIRIM ilk gerekçesi teklifin cezada hafifleştirmeyi temel almasıyken, ikinci gerekçesi teklifin hak yoksunluklarına ilişkin hüküm içermemesidir. Teklifin 6. maddesinde belirtilen “salıverilen hükümlülerin, bihakkın tahliye tarihine kadar hapis cezasını gerektiren kasıtlı bir suç işleme- leri ve bu hapis cezasının kesinleşmesi halinde, yapılan indirim geri alınarak cezaların infazına başlanacağı” hükmü, infisahi bir şart getir- mektedir. Dolayısıyla bu kanun teklifinin hukuki mahiyeti itibariyle bir infisahi şartlı, cezayı azaltan, toplu özel af niteliğinde olduğunu söylemek mümkündür. Ancak bu noktada başka bir soru gündeme gelmektedir. Yukarıda teferruatıyla açıklandığı üzere, özel af ile genel af arasındaki en büyük fark; özel affın hükümden sonra etkili olması, buna karşıt olarak genel affın hem suça hem de cezaya etkili olmasıdır. Yasa koyucu genel af- fın bu özelliğini TCK’nin 65. maddesinde “genel affın kamu davasını düşürmesi” ifadesiyle izah etmektedir. Yani genel af, hem soruşturma öncesinde hem soruşturma ve kovuşturma devam ederken hem de in- faz esnasında etkisini göstermektedir. Ancak bundan farklı olarak özel af mahkûmiyetten sonraya etki etmektedir. 130 Bu mülahazalar bağla- mında teklif kapsamında soruşturması devam eden ve tutuklu olan şüpheli ve sanıkların da bulunması önemli bir karmaşaya yol açmak- ta, infisahi şartlı özel af niteliğinde olduğunu tespit ettiğimiz teklifin hukuki mahiyetini muğlak hale getirmektedir. Teklifte soruşturması veya kovuşturması devam edenler bakımından kamu davasının düş- mesi, davanın açılmaması veya hükme bağlanmasının durdurulması gibi bir durum söz konusu olsaydı, buna net biçimde genel af denile- bilirdi. 131 Ancak teklifte sadece tutukluların salıverilmesi hususunun yer aldığı, soruşturma ve kovuşturmanın kesintiye uğramayacağı gö- rülmektedir. Bu istisnai durumdan ötürü teklif bir nevi genel affa yak- laşmakta, ancak kamu davalarını tam olarak kaldırmadığından genel 130 Keyman, 1965, s. 72-73. Keyman, özel affın bu niteliğini açıklarken kimi zaman özel af çıkarıldığında yargılamanın devam ettiğini ve hükmün kesinleşmediğini, ancak hüküm kesinleşmemiş olsa dahi özel affın –yasal koşulları bulunduğu tak- dirde- sonradan verilecek kesin hükme etki edebileceğini belirtmektedir. 131 Bu konuda geçmişte şartlı genel af niteliğinde olduğu kabul edilen bir af kanunu düzenlemesi için şu çalışmaya bakılabilir: Türkân Yalçın Sancar, “Anayasa Mah- kemesinin “23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salı- vermeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun” Hakkında Verdiği İptal Kararına İlişkin Bir Değerlendirme”, Ankara Barosu Dergisi , Yıl: 2002, Sayı: 2, s. 163-165.