Türkiye Barolar Birliği Dergisi 146.Sayı

46 Affın Hukuki Mahiyeti ve 2018/2929 Sayılı Kanun Teklifinin Kısa Bir Değerlendirmesi af da denilememektedir. Dolayısıyla teklifin kanunlaşması halinde sui generis bir af türü olarak hukuk dünyasında tezahür edeceği değerlen- dirilmektedir. Teklifte tutukluluk süresinin mahsup edilmesi bakımındansa ayrı bir karmaşa vardır. Şöyle ki; gerek soruşturma gerekse kovuşturma- larda alt sınırın esas alınması hususu teklifte belirtilmiş olsa da, alt sı- nır belirlenirken 61. maddedeki ölçütlerin dikkate alınması ifade edil- miş, md. 61/5 uyarınca teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebeplerin göz önünde bulundurulacağına değinilmiştir. Öncelikle 61. maddenin “cezanın belirlenmesi ve bireyselleştiril- mesi” bölümünde bulunduğunu ve madde kenar başlığının da “ceza- nın belirlenmesi” olduğunu belirtmek gerekir. Soruşturma evresinde sulh ceza hâkiminin, kovuşturma evresinde mahkemenin 61. maddeyi nazara alarak tutukluluk durumunu değerlendirmesinin ve tutuklu- luğun devamı veya sonlandırılmasına ilişkin bir gerekçeli kararda söz konusu hususlara yer verilmesinin ne kadar uygun olduğu tartışmalı- dır. Teklifin yasalaşması halinde 61. maddede sayılan kavramların uy- gulanması bakımından, kanun önünde eşitlik ilkesinin bizzat kanun eliyle ihlal edildiğine dair pek çok hukuki itirazın doğacağını göz ardı etmemek gerekir. Teklifin 3. maddesindeki istisnalardan hareketle kapsadığı suçlara bakıldığında; • 5237 sayılı TCK’de uluslararası suçlar arasında sayılan göçmen ka- çakçılığı ve insan ticareti suçlarına, • Kasten öldürme ve nitelikli halleri, insan üzerinde deney, organ veya doku ticareti, işkence ve eziyet, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar hariç olmak üzere kişilere karşı işlenmiş tüm suçlara, • Topluma karşı işlenmiş tüm suçlara, • Kamu idaresinin güvenilirliğine ve işleyişine karşı suçlara, • Adliyeye karşı suçlara, • Devletin egemenlik alametlerine ve organların saygınlığına karşı suçlara ceza indirimi getirdiği görülmektedir. Teklifin, 5237 sayılı Kanun kapsamında “istisna olarak” af kapsamına almadığı suçlar