Türkiye Barolar Birliği Dergisi 146.Sayı

84 Barolar ve Avukatların Meslek Özgürlükleri Ancak ne yazık ki Anayasa Mahkemesi, avukatın sır saklama yükümlülüğünü anayasal bir ilke olarak nitelendirmeyip, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 36. maddesinde düzenlenen bir meslek etiği ilkesi derekesine indirgemiştir. 26 Yasaların, avukatlara mahkemeler ve tüm devlet makamları karşısında sır saklama yükümlülüklerine daya- nabilmelerini sağlayacak biçimde düzenlemeler içermesi gerekir. Bu yükümlülük kapsamındaki hiçbir belgeye el konulamaz. 27 Serbest meslek icra eden avukatların özel hayatının, sosyal ola- rak ilişkiye girdikleri iş hayatının bir bölümünü ve dolayısıyla ev / bürosunu da kapsadığı tespitini yapan Avrupa İnsan Hakları Mahke- mesi (AİHM), gizlilik ilkesini Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamında koruyan önemli bir içtihat geliştirmiştir. Konuyla ilgili olarak 1992 yılında verdiği ilk kararında AİHM; özellikle avukat bürosunun aran- ması sırasında bağımsız gözlemci gerekliliği konusunda özel bir usu- li güvence sağlanmaması durumuna dikkat çekerek; arama amacına yönelik olarak herhangi bir sınırlama içermeden, her türlü belgenin aranması ve el konulmasının, aramanın mesleki gizliliğe tecavüz ede- cek şekilde orantısız olmasına yol açacağını belirtmiştir. Aranan kişi avukat olduğunda, bu mesleki gizliliğinin ihlali; adaletin gerektiği şe- kilde dağıtılamaması gibi olumsuz sonuç doğurabileceği gibi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 6. maddesinde güvence altına alınan hakları da ihlal edebilecektir. Mahkemeye göre, bu durum ay- rıca başvuranın müvekkilleriyle mevcut ilişkilerini ve mesleki itibarı- nı da etkileyecektir. 28 29 26 E 2012/94, K 2013/89, K 10.7.2013. 27 C O Örs, “Avukat Hakkında Arama ve Elkoyma”, TBB Dergisi 2016 (123), s. 112. 28 Niemietz v. Almanya, B. No: 13710/88, 16.12.1992 , prg. 26-37. Söz konusu karara ilişkin ayrıca bkz. E Şen/FB Bodur, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtiha- dında Avukatın Sır Saklama Yükümlülüğünden Kaynaklanan İmtiyazlar”, TBB Dergisi 2018 (138), s. 13-16. Avukat bürolarının arama emrinin belirli bir sınırlama öngörmeden, geniş terim- leri içermesinin ve kolluğa geniş yetki verecek şekilde hazırlanmasının ölçülülük ilkesine aykırı olacağına ilişkin ayrıca bkz. Smirnov v. Rusya, 7.6.2007; Aleksan- yan v. Rusya, 22.12.2008; Kolesnichenko v. Rusya, 9.4.2009; Yuditskaya vd. v. Rus- ya, 12.2.2015. 29 Nietmietz kararından farklı olarak Servulo v. Portekiz kararında AİHM, arama öncesi bir soruşturmanın açılmış olması, hâkimden bir dizi terimler kapsamında arama izninin alınması, arama sırasında Barolar Birliği temsilcisinin ve sonrasın- dan da şikâyet imkânının bulunması gibi usuli güvencelerin varlığı ve aramanın yasaya uygun yapılmış olması sebebiyle bir hak ihlali görmemiştir (Sérvulo & As- sociados - Sociedade de Advogados, Rl v. Portugal, B. No: 27013/10, 03.09.2015).