Türkiye Barolar Birliği Dergisi 147.Sayı

118 Dava Şartı Arabuluculuk Üzerine Bazı Düşünceler oluşturduğu işlemlerle ilgili diğer kanunlarda düzenleme olması, bu işlemin, tü- ketici işlemi sayılmasını ve bu Kanun’un görev ve yetkiye ilişkin hükümlerinin uygulanmasını engellemez.” Dolayısıyla Ticaret Kanunu’nun 4’üncü maddesinde belirtilen bu işlemlerden (örneğin, kredi, sigorta, taşıma sözleşmesi gibi, ayrıca bakınız: TKHK m. 3, I/l) birisinin tarafını tüketici oluşturuyorsa, bu işlemlerden kaynaklanan davaların diğer kanunda farklı yargı yerinde görüleceği açıkça belir- tilmiş olsa bile artık o kanun hükümleri değil; Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’un göreve ilişkin kuralları uygulanma alanı bulacaktır. Bu durumda, Tica- ret Kanunu’nun 4’üncü maddesinde sayılan ve mutlak ticari dava konusu teşkil edebilecek işlemlerden kaynaklanan alacak ve tazminat talepleri bağlamında işle- min taraflarından birisi tüketiciyse asliye ticaret mahkemeleri değil, uyuşmazlığın tutarına göre, tüketici hakem heyetleri ile tüketici mahkemeleri devreye girecek; yani uyuşmazlık, ticari uyuşmazlık olmaktan çıkıp tüketici uyuşmazlığı kimli- ğine kavuşacak ve açıkça bir yasal düzenlemenin bulunmaması sebebiyle dava şartı arabuluculuğa ilişkin hükümler, bu alanda işlerlik kazanamayacaktır. Aksi yönde Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk Dairesi’nin, 19.9.2019 tarih- li, 2019/1720, 2019/1365 sayılı kararı: “………….. Dava, davacı bankayla davalı arasında akdedilen, bankacılık hizmet sözleşmesi kapsamında kullandırılan kredi kartından kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine yapılan itirazın, iptali istemine ilişkindir……………6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 5/A maddesi, “Bu Kanun’un 5. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticarî davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında, dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması, dava şartıdır.” hükmünü haiz olup, kredi kartının ödenmemesi nedeniyle başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkin dava, TTK’nın, 4, I/f maddesi gereğince, ticarî da- vadır. Tüketici işlemi niteliğindeki özel hukuk uyuşmazlıklarının aynı zamanda ticarî dava niteliğinde olması, işlemin tüketici işlemi niteliğini ve buna bağlanan sonuçları, ortadan kaldırmaz. Tüketicinin taraf olduğu bankacılık sözleşmele- rinden doğan davalar, tüketici mahkemesinde görülmesi gerekmekle birlikte, TTK’nın 4, I/f maddesi gereğince, ticarî dava sayıldığından, 6325 sayılı Kanun’un 18/A, II maddesi gereğince, söz konusu davalarda, dava açılmadan önce, arabu- lucuya başvurulması, dava şartıdır.” Öte yandan, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 18/A mad- desinin on sekizinci fıkrasında, “özel kanunlarda tahkim veya başka bir alternatif uyuşmazlık çözüm yoluna başvurmanın zorunlu olduğu veya tahkim sözleşme- sinin yapıldığı hallerde, dava şartı arabuluculuğa ilişkin hükümler uygulanma- yacağı” açıkça ve emredici bir dille, hukukî bir düzenlemeye kavuşturulmuştur. Bu çerçevede, tahkim sözleşmesinin varlığına rağmen, dava, hakem mahkemesi yerine, devlet mahkemesinde açılmış; davalı, süresinde ve usulüne uygun olarak, tahkim ilk itirazında bulunmadığı için, devlet mahkemesi, davaya bakabilecek bir konuma kavuşmuşsa, uyuşmazlık, dava şartı arabuluculuğa tabi olsa bile, buna ilişkin hükümler işlerlik kazanamaz. İşlerlik kazanabilmesi için, tahkim sözleşme- sinin yapılması hâlinde, dava şartı arabuluculuğun uygulanma alanı bulamaya- cağını öngören hukukî düzenlemenin (HUAK m.18/A, XVIII), tahkim sözleşme- sinin varlığı nedeniyle davanın hakemlerde açılması halinde kaydını da içerecek şekilde, açıkça bir düzeltime tabi tutulması gerekir. (Aksi yönde bkz.: İ. Koçyiğit/ A. Bulur: Ticari Uyuşmazlıklarda Dava Şartı Arabuluculuk, Ankara 2019, s.65.) Belirli bir tutarın altında bulunan ve tüketici hakem heyetleri tarafından karar bağlanması zorunlu olan tüketici işlemlerinden kaynaklanan ve parasal bir edi- mi ya da tazminatı içeren davalar bağlamında, Türk Ticaret Kanunu’nun 4’üncü maddesi ile bir ilişki kurulmak suretiyle dava şartı arabuluculuğun, hem tüketici