Türkiye Barolar Birliği Dergisi 147.Sayı

120 Dava Şartı Arabuluculuk Üzerine Bazı Düşünceler Ayrıca, dava şartlarına aykırılık, mutlak bir istinaf ve mutlak bir bozma sebebi oluşturur (HMK m.353, I/a-4; m.371, I/ b). Uyuşmazlı- ğın, dava yoluyla mahkemeye taşınmasından önce, arabulucuya baş- vurulmuş ve anlaşma dışı bir nedenle arabuluculuk sürecinin sona erdiğinin yazılı bir biçimde belgelendirilmiş olmasının, özel bir dava şartı haline getirilmesi, kanun yolları rejimi bağlamında da ciddî ve ağır hukukî sonuçların ortaya çıkmasına sebebiyet verecektir. Şöyle ki; Esasında dava şartı arabuluculuğa tabi bir hukukî uyuşmazlık dava açılmadan önce arabulucuya hiç götürülmeden dava konusu kı- lınmış, ilk derece mahkemesi bu durumu atlamış; taraflar da, bu bağ- lamda, ilk derece yargılaması evresinde herhangi bir iddiada bulun- mamış ve ilk derece mahkemesince verilmiş olan karara karşı tarafın istinaf yoluna başvurulması üzerine, istinaf incelemesini gerçekleştire- cek olan bölge adliye mahkemesi hukuk dairesi, dava şartı arabulucu- luğun gereğinin yerine getirilmemiş olması özel bir dava şartı konu- munda bulunup, kamu düzenine aykırılık teşkil ettiği için, taraflarca dilekçelerinde ileri sürülmemiş olsa bile, bu aykırılığı re’sen gözetip; (HMK m. 355) ilk derece mahkemesinin kararının, dosya üzerinden, esastan incelemesine geçilmeden kaldırılmasına ve dava dosyasının, dava şartı arabuluculuğun gereğinin yerine getirilmemesi sebebiyle usulden reddi için, kararına karşı istinafa gidilen mahkemeye kesin olarak gönderilmesine karar vermek zorundadır. Öte yandan, istinaf mahkemesi, bu özel dava şartına aykırılığı atlamış, istinaf başvurusu- nun esastan reddine karar vermiş ve bu karara karşı da temyiz yo- luyla Yargıtay’a başvurulmuşsa, Yargıtay ilgili hukuk dairesi, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 371’inci maddesinin (b) bendi uyarınca, dava şartlarına aykırılık bulunması hususu, mutlak bir bozma sebebi oluşturduğu için, bölge adliye mahkemesinin hukuk dairesinin kara- rını kaldırıp; bozma kararı vererek dava dosyasını usulden ret kararı vermesi için, ilk derece mahkemesine gönderme zorunluluğuyla karşı karşıya kalacaktır (HMK m. 373, I). Her şeyden önce, mahkeme dışı uyuşmazlık çözüm yolları arasın- da yer alan arabuluculuğun, yargının iş yükünü azaltmak gibi, her- hangi bir amacı ve işlevi yoktur. Ancak, arabuluculuk, toplumda genel kabul görürse, dava sayısı azalacağı için, yargının iş yükü de doğal olarak azalacaktır. Ancak, sözü edilen hâl, amaç değil; arabuluculu- ğun yaygınlaşmasının bir sonucudur. Dolayısıyla, zorunlu da olsa ara-