Türkiye Barolar Birliği Dergisi 147.Sayı

122 Dava Şartı Arabuluculuk Üzerine Bazı Düşünceler bir biçimde bir müzakereyi sürdürmesi ve ödünler açısından belirleyi- cilik arz eden etkin bir pazarlık gücüne sahip olması, mümkün değil- dir. Malî açıdan, eşitsizliğin bulunduğu ilişkilerde, güçlü olanın, daha zayıf olanın üzerinde, süreçte, özellikle avukat yardımı alınamamış- sa, malî zorluğun yanına eklenecek olan bilgi eksikliği, teknik dona- nım yetersizliği ve ihtiyaç sebebiyle yargılama sürecinin uzunluğu da gözetilerek, hakkına, bir an önce kavuşabilme endişesiyle yargılama sonucunda elde edebileceği tutarın, daha altındaki bir tutarla, anlaş- maya varma bağlamında, rıza göstermesini sağlayacak şekilde irade- sinin oluşumu bağlamında bir baskı kurabilmesi, her zaman kuvvetle muhtemeldir 7 ve bu durum, anlaşma bağlamında, başlı başına sürekli gabin iddialarının (TBK m.28) dillendirilmesine sebebiyet verecek bir nitelik taşımaktadır. Bir toplumun temel yapısını ve temel çıkarlarını koruyan, emre- dici normlar ve kurumlar bütünü şeklinde, genel çerçevede tanımla- nacak olan ve sözleşme özgürlüğünü sınırlayıcı bir işlevi de yerine getiren, zamana ve mekâna göre de değişkenlik arz eden kamu dü- zeni kavramının (TBK m. 27, I), aşırı örselenmesi, içinin boşaltılması, onun bariyer olma vasfını yitirmesine ve ciddî hukukî problemlerin ortaya çıkmasına sebebiyet verir. Bu çerçevede, zorunlu arabuluculu- ğun kapsamına, eşitler arası menfaat ilişkilerinin bulunmadığı, kamu düzeninin etkin bir biçimde kendisini hissettirdiği alanların, tüketici uyuşmazlıklarıyla, bilhassa, aile hukuku uyuşmazlıklarının dâhil edil- memesi, daha doğru bir tutum ve davranış oluşturur. Ayrıca, iş uyuşmazlıklarıyla ticarî uyuşmazlıklar bağlamında, da- vanın açılmasından önce tarafların arabulucuya başvuru zorunluluğu- nun varlığı, sadece yargıya başvuru hakkıyla ilişkilidir; cebrî icraya başvuru hakkını önleyici herhangi bir etki de doğurmaz. Yani, sözü edilen alacaklar bağlamında, taraflar, dava açmak yerine, cebrî icra- ya başvuru seçeneğini her zaman tercih edebilirler, örneğin, ilamsız icranın bir türü olan genel haciz yoluyla takibe işlerlik kazandırabi- lirler. 8 Genel haciz yoluyla takibe başvuru halinde, borçlu, süresi içe- risinde ödeme emrine itiraz edecek olursa, duran icra takibine devam 7 Doğan Yenisey, s.179. 8 Aynı yönde bkz.: Ekmekçi/Özekes/Atalı/Seven, s.195; M. Çiçek, İş Hukukunda Zorunlu Arabuluculuk, Ankara 2018, s.90-91; Ö. Yakıcı, Bireysel İş Hukukunda Arabuluculuk, Ankara 2019, s.89.