Türkiye Barolar Birliği Dergisi 147.Sayı

124 Dava Şartı Arabuluculuk Üzerine Bazı Düşünceler Arabuluculuğa başvuru özendirilmek isteniyorsa, başvuru bağ- lamında, bir zorunluluk öngörmek yerine, arabuluculuk kurumunun câzibe merkezi haline getirilmesi için, gerekli önlemler alınmalı, kuru- takipten önce açacağı menfi tespit davasıyla alacağın yüzde on beşi oranında te- minat göstermek suretiyle alacağı ihtiyatî tedbir kararıyla icra takibini durdurma olanağına sahip olan borçlu, artık açacağı dava takipten sonra açılan bir menfi tes- pit davası olacağı için, ancak alacağın tamamını depo edip; yüzde on beş oranında da teminat göstermek suretiyle alınacak olan ihtiyatî tedbir kararı ile icra takibi- ni durdurabilecek; alacağın tamamını ödeme olanağı yoksa sadece yüzde on beş tutarındaki teminatla mahkemeden temin edeceği ihtiyatî tedbir kararıyla, icra veznesine giren paranın alacaklıya ödenmemesini sağlayabilecektir. Yine, hukukî niteliği itibariyle bir menfi tespit davası olmasına rağmen, belirli bir parasal edi- mi konu olarak almadıkları için, sahtelik davaları da, (HMK m.209; m.106) dava şartı arabuluculuğun uygulanma alanı dışında kalacaktır. Genel haciz yoluyla ta- kipte, itirazın geçici kaldırılması kararının, tefhim veya tebliğinden itibaren, yedi günlük süre içerisinde, borçlunun açma zorunluluğuyla karşı karşıya bulunduğu borçtan kurtulma davaları, parasal bir edime mahkûmiyeti içeren bir eda davası konumunda bulunmamaları ve imzaya itirazın hükümden düşürtülmesi prose- dürünün ayrılmaz bir parçası, bir cüzü oldukları için, dava şartı arabuluculuk hükümlerine tabi kılınamazlar (Aksi yönde bkz.: Koçyiğit/Bulur, s.68). Menfi tespit davalarının, dava şartı arabuluculuk hükümlerine tabi olduğu hususun- da, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi’nin 19.9.2019 tarihli ve 2019/851, 2019/1045 sayılı kararı için bkz.: “…………Eda davası ve tespit davası ayrımı, arabuluculuğa ilişkin, anılan düzenlemelerde yer almamaktadır. İcra ve İflâs Kanunu’na tabi menfi tespit davasının, anılan düzenlemeden ayrı tutuldu- ğuna dair, gerek TTK’da, gerekse İİK’da bir hüküm de bulunmamaktadır……….. Kanun metninin, yoruma muhtaç ifadeler içermesi sebebiyle sırf Kanun diliyle sonuca varılamamaktadır. İşin içine yorum katılması gerektiğine göre, yorumun, Kanun’un amacına uygun yapılması gerekir. Kanun’un amacı ise, gerekçesinden ve ruhundan faydalanılarak tespit edilmelidir. Somut Kanun hükmünün madde metninde, olumsuz tespit davalarının dava şartı arabuluculuğa tabi olmadığına dair açık bir düzenleme bulunmadığına göre, genel gerekçe ve madde gerekçesin- de kullanılan ifadelerden, anlaşılan gayeden hareketle yorum yapılmalıdır. Genel gerekçe ve madde gerekçesi, uyuşmazlık kriterine işaret ettiğinde, dava türüne göre değil, uyuşmazlık türü esas alınarak yapılan değerlendirme sonucunda, el- deki davanın, (genel tarımsal kredi nedeniyle borçlu olmadığının tespiti ve öde- nen tutarların istirdadı davası) TTK 5/A maddesi gereğince, dava şartı arabulu- culuğa tabi olduğu sonucuna varılmaktadır.” İcra ve İflâs Kanunu’nun 72’nci maddesinin son fıkrasında öngörülmüş bulunan istirdat davasına, şartları tek tek sayılmak suretiyle belirlenmiş yalnızca ilamsız icra bağlamında uygulanma alanı bulacak özel bir dava konumunda bulunması sebebiyle, alelâde bir alacak davası, bir eda davası gibi yaklaşılıp, dava şartı ara- buluculuk kurumuna işlerlik kazandırılması, sağlıklı ve doğru bir yaklaşım biçimi oluşturmaz (Aksi yönde bkz.: Koçyiğit/Bulur, s.68). Burada yeri gelmişken, son olarak bir dava olmamaları hasebiyle, (örneğin, ihtiyatî haciz gibi) geçici hukukî korumalar bakımından, (bir işçilik alacağına ya da ticari davaya konu kılınabilecek bir alacağa ilişkin bulunsa bile) dava şartı ara- buluculuk kurumunun uygulanamayacağına işaret etmekte yarar vardır. Nitekim Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 18/A maddesinin on al- tıncı fıkrasında yer alan hukukî düzenleme de, bu hususu, açıkça teyit etmektedir.