Türkiye Barolar Birliği Dergisi 147.Sayı

155 TBB Dergisi 2020 (147) İpek Sevda SÖĞÜT ölüme bağlı bağışlamaya ( mortis causa donatio ) 51 atıf yapmaktadırlar. 52 Bütün bu açıklamalardan anlaşıldığı kadarı ile, Roma Hukuku’nda vakıf müessesesi, ilkel bir karakter arz etmekte ve günümüz hukuku bağlamında amacını daimi ve kesin bir şekilde gerçekleştirebilecek et- raflı ve esaslı unsurlardan yoksun bulunmaktadır. 53 Hukukun pek çok alanında, zamanına nazaran çok ileri hüküm ve esasları ihtiva eden Roma Hukuku, vakıflar hakkında etraflı düzenlemeler meydana geti- rememiştir. 54 Roma Hukuku’nda, vakfın ortaya çıkmasını sağlayan koşullar üzerine yapılan değerlendirmelerde, İslam toplumlarından önce de vakfın var olduğu ve Müslüman halkın vakıf müessesesini, Roma top- rakları içinde olan halktan görerek, geliştirip zenginleştirdiği ileri sü- rülmektedir. 55 bırakmış olduğu kişiye güvenmeli idi. Çünkü Roma Hukuku’na göre bir mala uzun müddet malik olma iradesiyle zilyet olan kişi zamanaşımıyla (usucapio) söz konusu mala malik olabilirdi. Bu nedenle bir malı precarium ile elinde tutanın, usucapio ile malik olabilmesi yasaklanmıştır. Maliki istediğinde, malı geri vermez ise precarium alan fesatlı zilyet haline gelirdi. Belgin Erdoğmuş, Roma Borçlar Hukuku Dersleri, (Borçlar), Der Yayınları, İstanbul 2019, s. 57-58. 51 Mortis causa donatio (Ölüme Bağlı Bağışlama): Bir kimsenin, bağışlama alandan önce öleceğini düşünerek, ona bir kazandırmada bulunmasıdır. Ölüm sebebi ile bağışlama demektir. Eğer bağışlama, bir vaat şeklinde yapılmışsa, bağışlama vaat edenin daha önce ölmesi şartı ile bağışlama yerine getirilir; bağışlama elden ya- pılmışsa, bağışlanan, bağışlayandan önce vefat ettiği takdirde geri alınabilirdi. Son İmparatorluk Dönemi’nde ölüm sebebi ile bağışlama, bağışlayanın arzusu ile feshedilebilmekte idi. Umur, Lügat, s. 61. D.39.6.1.pr. (Marcianus libro nono institutionum)’da, ölüme bağlı bağışlama ile vasiyetname (testamentum) arasın- da, Marcianus tarafından tespit edilen sınırlamaya göre; bir kimsenin bağışlama konusu malın, bağışlanandan çok kendisinde, fakat mirasçılarından çok bağışla- nanda kalmasını isteyerek bağışlamada bulunması halinde, ölüme bağlı bağışla- manın varlığından söz edilir. Max Kaser, Das Römische Privatrecht, Bd. 1, C.H. Beck Verlag, München 1971, s. 764. Roma Hukuku’nda ölüme bağlı bağışlama hakkında ayrıntılı bilgi için, bkz. Emine Mındız, Roma Hukukunda Ölüme Bağlı Bağışlama (Donatio Mortis Causa), Der Yayınları, İstanbul 2018. 52 İrem Karakoç, “Roma Hukuku Kökenli Fideicommissum ile Cermen Hukuku Kö- kenli Salic Salmannus Osmanlı Vakıf Müessesesinin Kökeni Olabilir mi?”, (Vakıf Müessesesinin Kökeni), II. Türk Hukuk Tarihi Kongresi Bildirileri, C.1, On İki Levha Yayınevi, İstanbul 2016, s.423-424. 53 Belirli bir amaca tahsis edilmiş mal topluluğunu ifade eden vakıfların, Roma’da az görüldüğü, bunlara örnek olarak, Constantinus’tan itibaren, dini amaçlarla bazı malların, örneğin, yaşlılar, yardıma muhtaç kişiler için evlerin tahsisi gibi belli amaca tahsis edildiği belirtilmektedir. Tahiroğlu/Erdoğmuş, s. 153. 54 Köprülü, s. 482. 55 İslam vakfının, Roma Hukuku’ndan alındığını, İtalyan hukukçu Gatteschi ileri sürmüştür. İslam Hukuku’nun ortaya çıkışında, Roma Hukuku’nun ve Musevi- liğe dair hükümlerin, büyük etkisi olduğuna inanan Gatteschi’ye göre, Müslü-