Türkiye Barolar Birliği Dergisi 147.Sayı

157 TBB Dergisi 2020 (147) İpek Sevda SÖĞÜT sağlayacak unsurlardan yoksundur. Zira, hukuken vakıf ile amaçla- nan sonucu sağlamak üzere, fideicommissum , usus , ususfructus , fiducia , precarium ve mortis causa donatio gibi, farklı muamele ve uygulamala- rı kullanmışlardır. Ancak bu hukuki işlemler sonucu, yararlanıcıların her zaman ihtiyaç sahibi, aciz, muhtaç olanlar gibi, toplumda korun- ması gereken kişiler olmasına dair bir zorunluluk bulunmamaktadır. 59 Esasen, buradaki değerlendirme; “vakıf” denildiğinde, mutlak suret- te hayır maksatlı bir müessese anlaşılması 60 ile bir mal topluluğunda ticari amacın bulunmamasının, hayır maksadının gerçekleşmesi için yeterli olmasına dair görüş ayrılığına göre değişebilmektedir. Vakfı sadece bir hukuki işlem şekli olarak ele alan görüşlere göre, malın mülkiyetinin, çıplak mülkiyet ve kullanma/menfaat olarak ay- rılması ve mülkiyetin her türlü el değiştirmesinin engellenmesi, bir müesseseye “vakıf” demek için yeterli gibi görünmektedir. Mal toplu- luğunun herhangi belli bir amaca özgülenerek tüzel kişilik kazandırıl- ması yeterlidir. 61 Bu amaç ticari olabildiği gibi ailevi de olabilmektedir. Burada işlemi yapan, sadece malvarlığının yönetiminin veya malvar- lığının, mirasına dahil olmasını istemediği ardıl mirasçısını atlayarak, sonrasında nesilden nesle aktarımının sağlanmasını amaç edinebil- mektedir. Öte yandan, aynı işlemin hayri amaçlarla da yapılabileceği kabul edilse bile, bu bir alt ayrım olarak düşünülmüştür. 62 59 Karakoç, Vakıf Müessesesinin Kökeni, s. 482. 60 1926’dan önceki Medeni Hukuk ve genel olarak İslam Hukuku’ndaki vakıf ku- rumu bakımından farklılık söz konusudur: İslam Hukuku’nda, genel anlamda “bağışlama” ile “sadaka” arasındaki farklılık, “sadaka” temeline dayanan vakıf işleminin amacında da kendini göstermektedir. Bağışlama için, sadece “karşılıksız kazandırma” niteliği yeterlidir. Buna karşılık, sadaka işleminde, sadece kazandır- manın karşılıksız olması yeterli olmayıp, bu kazandırmanın “kurbet” kastı ile (al- lah rızası için, allah’a yakınlaşma niyeti ile) yapılması gerekir. İsviçre’den iktibas edilen MK döneminde artık “vakıf” konumunda bu “kurbet kastı” şartı aranmaz. Esasen, MK’da (17.02.1926 tarih ve 743 sayılı (Mülga) Türk Kanunu Medenisi) “vakıf” terimi değil, “tesis” terimi kullanılmıştır ve “vakıf” terimi genellikle, Os- manlı-İslam Hukuku Dönemi’nde kurulan, eski vakıflara özgü kılınmıştır. Ancak “vakıf” teriminin, halk arasında hayırseverliği çağrıştıran bir anlamı olduğu için, 1967 yılında, Vakıflar Kanunu (13.07.1967 tarih ve 903 sayılı) ile gerçekleştirilen mevzuat değişikliğinde, “vakıf” terimi tekrar “tesis” in yerini almıştır. Ancak ar- tık vakfın amacının “kurbet kastı” kapsamına girebilmesi aranmamaktadır. Hate- mi/Kalkan Oğuztürk, s.104-105. 61 Bu bakımdan, yukarıda izah edilmeye çalışılan, Roma Hukuku’ndaki vakıf gö- rünümleri, kaynaklarda hep bu açıdan nitelendirilmiştir. Vakıf tüzel kişiliğinin temel unsurunun, yeterlilik şartı aranması dolayısı ile, “mal topluluğu” olduğu, Roma Hukuku’ndan beri söylenmektedir. Hatemi/Kalkan Oğuztürk, s.106. 62 Karakoç, Vakıf Müessesesinin Kökeni, s. 482.