Türkiye Barolar Birliği Dergisi 147.Sayı

162 Roma ve Türk Hukuku’nda Aile Fideikomisi (Fideicommissum Familiae Relictum) Kavramı edilmiş kimse statüsünde, bu terekeden faydalanmış bir kimseye, va- siyetçinin, üçüncü bir şahsa vermesi veya lehine bir şey yapması hu- susunda ileri sürdüğü bir ricadan ibaretti. Bu rica, mameleke girebi- len herhangi bir eşya ( res in patrimonium ) ile ilgili olabilirdi. Augustus Dönemi’nde yasal formasyonuna kavuşana kadar, yaptırımı olmadığı için, vasiyetçi bu ricasını o şahsın iyiniyetine ve şerefine güvenerek, yalnızca yararlanan kişinin vicdanına yöneltirdi. 79 Fideicommissum ’ların zaman içerisinde daha yaygın bir şekilde kullanılmaya başlanılması ile birlikte, gerekli dürüstlük kaidelerine ri- ayet edilmediğini gören Augustus, bu çeşit vasiyetlerin yerine getiril- melerini temin etmek için, sistem dışı yargılama 80 ( Cognitio extra ordi- nem ) usulüne tabi bir fideicommissum davası ( Persecutio fideicommissaria ) tanımıştır. Zira, yukarıda ifade edildiği üzere, muayyen mal vasiyeti yapmak için legatum hukuki vasıtasının şekil şartlarını sağlayamama veyahut muayyen mal vasiyeti bırakılamayacak kimselere kazandır- mada bulunma istekleri dolayısıyla, esasen, hukukun bu kesin sınırla- malarından kaçınmak için ortaya çıkmış bir yol olan fideicommissum ile, hukukun dolanılması söz konusu olmaya başlamıştır. 81 Mirasçının elde ettiği miktarı aşmamak şartıyla, fideicommissum ’un miktarını belirlemekte özgür olan vasiyetçi, legatum ’un şekilciliğinin tersine, sözlü ve yazılı hiçbir şekle tabi değildi. 82 Daha önce belirtildiği üzere, mükellefiyet yüklenene yazılan şekilsiz bir yazı, mektup olan codicillum ’lar fideicommissum içerebilmekte ve böyle şekilsiz bir beyan, herhangi bir vasiyetname ile doğrulanmasa bile, varlığı yeterli sayıl- maktaydı. 83 petere’yi içeren şekilde “rica etmek” anlamına gelmeli idi. Genellikle kullanılan şekil, yükümlülük altına konulana yazılı bir mektuptur (codicillum). Koschaker/ Ayiter, s. 409-410. 79 Oğuzoğlu, Roma Hukuku, s. 317. 80 Son İmparatorluk Dönemi’nde, hakların himayesinde uygulanan muhakeme usulüdür. Böylece daha önce, magistra önünde ve hususi hâkim önünde olmak üzere, iki aşama halinde görülen yargılama; sistem dışı yargılama ile tek safhada, bir devlet memuru olan aynı magistra önünde görülerek karara bağlanmakta idi. Umur, Lügat, s. 38. 81 David Johnston, “Trust and Trust-like Devices”, (Trust-like Devices), Itinerae Fi- duciae, Trust end Treuhand in Historical Perspective, (Ed. Richard Helmholz/ Reinhard Zimmermann), Dunker&Humbolt, Berlin 1998, s. 46. 82 Berk Hasan Özdem, “Roma İmparatorluğu’ndan Günümüze Fideicommissum Familia”, TBB Dergisi , S.135, 2018, s. 322. 83 Di Marzo, s. 534.