Türkiye Barolar Birliği Dergisi 147.Sayı

166 Roma ve Türk Hukuku’nda Aile Fideikomisi (Fideicommissum Familiae Relictum) Kavramı functi fuerint eo tempore, quo testator moreretur, et qui ex his primo gradu procreati sint, nisi specialiter defunctus ad ulteriores voluntatem suam exten- derit. ” “Terekenin vasiyetçinin ailesine fideicommissum ile bırakılması du- rumunda, vasiyette açıkça belirtilen kimselerin veya bunların tümü ölmüşse, vasiyetçinin ölümü anında, onun ismini taşıyanlar ve onların birinci dereceden alt soylarının, eğer vasiyetçi vasiyetinde özellikle di- ğerlerini belirtmemişse, bunu talep edebilecekleri kabul edilir.” 99 Bu tür fideicommissum ’un hükmü, Iustinianus Hukuku’nda geniş- letilmiştir: C. 6.38.5.1( Imperator Justinianus ): “ Et si quis per suum elogium fideicommissum familiae suae reliquerit, nulla speciali adiectione super quibusdam certis personis facta, non solum propinquos, sed etiam his deficientibus generum et nurum. Et hos enim nobis humanum esse videtur ad fideicommissum vocari, ita videlicet, si matrimoni- um morte filii vel filiae fuerit dissolutum. Nullo etenim modo possint gener vel nurus filiis viventibus ad tale fideicommissum vocari, cum hi procul dubio eos antecedant: et hoc videlicet gradatim fieri, ut post eos liberti veniant. ” “Eğer bir vasiyetçi ailesine, kimi yetkili kıldığını belirtmeksizin bir fideicommissum bırakırsa, bunun sadece yakın hısımlar için değil, bunların hiçbirinin olmaması durumunda, vasiyetçinin damat ve geli- ni için de, geçerli olduğu anlaşılmalıdır. Zira bunların fideicomissum ’a çağrılmaları, evliliğin oğul veya kızın ölmesi sebebi ile sona ermesi du- rumunda bile, bize adil gözükmektedir. Ancak damat veya gelin, ço- 99 Küçükgüngör, Vasiyet, s. 250-251. Bu metnin interpolatio’ya uğramış olduğu ifa- de edilmektedir. Otto Gradenwitz, Interpolationen in den Pandekten: Kritische Studien, Weidmannsche Buchhandlung, Berlin 1887, s.207. Bu metinde, ölümü sı- rasında vasiyetçinin adına sahip olanlar, onun primo gradu procreati’dir. Açıkçası bunlar mevcut yaşayanlar değildir; aksi halde her hâlükârda, ikinci kategoriye dâhil edilirler (ölümü sırasında vasiyetçinin ismiyle). O zaman Klasik Hukuk ba- kımından, sırasında bir gelişme var gibi görünüyor: Daha önce personae incertae olarak kabul edilecek kişiler, Modestinus zamanında davacı olarak kabul edilebi- lirlerdi. Bununla birlikte, personae incertae kavramında, fideicommissum fami- liae alanında bir gelişme görülebilir. Kaynaklarda atıfta bulunulan metinlerde, mülkiyetin devrinin daimi olarak yasaklanmasına ilişkin bir yapı oluşturma giri- şiminde bulunup bulunmadıklarının, başarılı olup olmadıklarına ve eğer öyleyse ne kadar süreyle olduğuna dair bir gösterge yoktur. Johnston, Family Settlements, s. 246.