Türkiye Barolar Birliği Dergisi 147.Sayı

168 Roma ve Türk Hukuku’nda Aile Fideikomisi (Fideicommissum Familiae Relictum) Kavramı dit secundum ea quae proponerentur recte contractum. Idem quaesiit, cum filius praedia hereditaria, ut dimitteret hereditarios creditores, distraxisset, an emptores, qui fideicommissum ignoraverunt, bene emerint. Respondi secun- dum ea quae proponerentur recte contractum, si non erat aliud in hereditate, unde debitum exsolvisset .” “Bir baba, aynı zamanda varisi olan oğlunu mirasına dahil ara- zileri devretmesini veya rehin vermesini yasakladı; ancak yasal evli- lik ile sahip olabileceği çocuklarının ve diğer akrabalarının yararına tutmakla yükümlendirdi ( fideicommissum ). Terekenin bir alacaklısına ödeme yapan oğlu, babasının yükümlendirdiği belirli arazileri, öde- meye para elde etmek için, söz konusu arazileri rehin veya ipotek yo- luyla ikinci bir alacaklıya aktardı. Soru, rehnin hukuken geçerli olup olmadığına ilişkindir. Cevap, belirtilen gerçeklere göre, yasal olarak sözleşme olduğudur. Oğlunun alacaklılarını tatmin etmek için, tere- kenin bir parçasını oluşturan araziyi satması gerekip gerekmediği, bir fideicommissum ’un varlığından habersiz olan alıcıların, araziyi yasal olarak satın alıp alamayacakları sorusu da gündeme geldi. Belirtilen gerçeklere göre, borcun ödenebileceği terekeye ait başka bir mülk yok- sa, satışın geçerli olacağı şeklinde yanıtlandı.” Scaevola’nın bu cevabı ( responsa ) ve digesta ’sı gibi, İmparator Ca- racalla öncesindeki metinlerde, tek bir homojen fideicommissum familiae değil, farklı etkileri ve amaçları olan çeşitli yasaklar ve mülkiyetin dev- rini engelleyen düzenlemeler bulunmaktadır. Birincisi, bir fideicommis- sum eşliğinde ve neredeyse her zaman, ilgili ailenin yararına, devir konusunda temel bir yasak vardır. Bu yasak dar şekilde yorumlanır ve Scaevola’ya göre, bu bir fideicommissum oluşturmadığı gibi, ilgili ya- sak, sadece yaşayanlar arasındakilerin ( inter vivos ) tasarruflarına iliş- kin bir etkiye sahip idi. Sonuç olarak, asla bir süreklilik sağlayamazdı. İlk nesil için iyi korunmuş olsa da, sonrakiler için süreklilik sağlamaya dair bir öngörüleri olduğu söylenemezdi. 104 İkincisi, aynı soyadını ( nomen ) taşıyanlardan mülkiyeti devralma yasağı vardı. Burada belirgin bir karşıtlık olduğu ifade edilir: bu kloz- lar hemen hemen her zaman, liberti lehindeki tasarruflarda bulunurlar ve fideicommissa (trust 105 içinde miras bırakılmış) olarak ifade edilirlerdi 104 Johnston, Family Settlements, s. 268. 105 Trust doktrinde, temel özelliği, bir mal veya mal topluluğunun bir kişi (malik)