Türkiye Barolar Birliği Dergisi 147.Sayı

16 Anayasacıların Karşılaştırma Sorunu: Karşılaştırmalı Anayasa Hukuku Nedir, Ne Değildir? aydınlanma düşüncesi ile birlikte ortaya çıkanmodern devletin norma- tif çerçevesini çizen anayasacılık hareketleri sonrası görülen anayasal olgu, kurum ve kuralların karşılaştırılması çabası çağdaş anayasa hu- kuku ile ilişkilendirilebilir. Bu bakımdan farklı anayasal düzenleri kar- şılaştırarak bunlar arasındaki benzerlikler ve/veya farklılıkları anla- maya çalışan modern düşünürlerden ilk akla geleni Montesquieu’den başkası değildir. Bu bakımdan Kanunların Ruhu 15 çağdaş karşılaştırma- lı anayasa hukuku araştırmalarının öncülü olarak görülebilir. Bununla birlikte Montesquieu’den çok önce Machiavelli’nin de karşılaştırma yoluna gittiği bilinmektedir. Gerçekten de Machiavelli Söylevler ’de (1517) Atina, Sparta ve Roma’nın kurumsal teşkilatını dü- zenleyen temel kanunlarının (anayasalarının) güçlü ve zayıf yanlarını karşılaştırmıştır. 16 Ancak Machiavelli’nin karşılaştırma güdüsünün, kendinden sonraki düşünürler kadar güçlü olmadığı da bir gerçek- tir. Çünkü kamu hukuku ancak 16’ncı yüzyılın ortaları ile geç 17’nci yüzyılda yaşanan gelişmelerle birlikte özerk bir disiplin haline gelmiş- tir. Bu tarihten önce kamu hukuku Roma hukuku köklerinin ötesine geçememiştir. Gerçekten de Kıta Avrupası hukukuna yön veren özel hukuk–kamu hukuku ayrımının kökeni Roma hukukuna ve 6’ncı yüz- yılda İstanbul’da hazırlanan Corpus Iuris Civilis ’e (M.S. 530-533) kadar uzandığı bilinmektedir. Hal böyleyken doğal olarak ilk bakışta kamu hukuku antik bir kavramdır. Ancak hukukun 16’ncı yüzyıl ve sonra- sındaki dönüşümü göstermiştir ki iktidar ilişkilerini hukuki çerçevede tanımlamayı ifade eden kamu hukuku tipik bir modernite olgusudur. Bir diğer ifadeyle kamu hukuku kendi tarihi özellikleri olan –ve dolayı- sıyla tesadüfi olmayan– bir hukuki çerçevedir. Zira Roma hukukunda ius privatum ile ius publicum arasındaki ayrım, genel hukuk kültüründe ve mahkeme kararlarında görünür değildi. On altıncı yüzyıla kadar hukuk uygulamasında asıl dikkate alınan ( ius divinum/ius humanum, ius civile/ius canonicum gibi) başka ayrımlardı. Dolayısıyla kamu huku- ku, paradoksal biçimde, bir yandan çağlara öncesine uzanan antik bir kavram diğer yandan ise ancak 16’ncı yüzyılın ortalarından itibaren belirginleşen çok daha yeni bir kavramdır. 17 15 The Spirit of the Laws [1748]. 16 Niccolò Machiavelli, Discourses on Livy (Çev. Harvey Mansfield ve Nathan Tar- cov), University of Chicago Press, Chicago, 1996, 1.2, 13. 17 Bernardo Sordi, “Public Law before ‘Public Law’” in The Oxford Handbook of