Türkiye Barolar Birliği Dergisi 147.Sayı

59 TBB Dergisi 2020 (147) Coşkun KOÇ te kullanılan vasıtaların niteliğinden dolayı, suçu işlemeye teşebbüs ederken yaptığı hareketin suçun tamamlanmasına yol açamayacağını idrak edememiş- se, mahkeme ceza vermekten tamamen vazgeçebilir veya cezayı takdiren indi- rebilir” denilmektedir. Alman Ceza Kanunu’nun bu hükmü uyarınca, elverişsiz teşebbüs (işlenemez suç) halinde, mahkeme hiç ceza verme- yebileceği gibi, cezayı indirebilir. Bu indirim, 49. maddenin 2. fıkrasına göre yapılır. Buna göre mahkeme, kanunun bu hükmüne yollama ya- pan bu düzenleme uyarınca cezayı kendi takdirine göre azaltabileceği hallerde, bunu kanunda yazılı cezanın alt sınırına kadar indirebileceği gibi, hapis cezası yerine adli para cezasına da hükmedebilir. 36 İtalyan Ceza Kanunu m.49’da işlenemez suçla ilgili olarak özel bir hükme yer verilmiştir. Buna göre elverişsiz bir hareketin söz konusu olduğu veya maddi konunun bulunmadığı durumlarda, zararlı veya tehlikeli sonucun gerçekleştirilmesi imkansız olduğundan, faile ceza verilmemektedir. 37 Ancak yukarıda da belirttiğimiz üzere, TCK’da ko- nuyla ilgili özel bir hükme yer verilmemiştir. Amerika Birleşik Devletleri’ndeki uygulamaya baktığımızda mah- kemeler, suçun imkansızlığına ilişkin ikili bir ayrım yapmakta idiler: yasal imkansızlık ve fiili (gerçek) imkansızlık. Örneğin boş bir cebe eli- ni atan yankesicinin durumunda, suçun fiilen gerçekleşmesinin imkan- sızlığından bahisle suça teşebbüsün de mümkün olmadığı yönünde kararlar verilmiştir. Ancak zaman içerisinde, çoğu eyalet mahkemesi ve federal mahkeme, fiili ve yasal imkansızlık arasındaki ayrımı bırak- mış ve her iki durumda da bu yöndeki savunmayı reddetmiştir. Örne- ğin, kurbanın cüzdanında hiç para olmamasına rağmen silahlı soygun girişimi sanığı, suça teşebbüsten mahkum edilmiştir. 38 Benzer bir diğer davada, satılan madde uyuşturucu olmamasına rağmen sanık, uyuş- turucu madde bulundurmaya teşebbüsten cezalandırılmıştır. 3940 Fiili (gerçek) imkansızlığın bulunması durumunda ağırlıklı olarak kişinin kusurlu düşüncesini dış dünyaya yansıtması söz konusu olduğu için mahkumiyet kararları verildiği görülmektedir. 41 36 Artuk vd., s. 661. 37 Demirbaş, s. 485. 38 Brown v. Commonwealth, 482 S.E. 2d 75 (Va. App. 1997). 39 United States v. Fletcher, 945 F.2d 725 (4th Cir. 1991), cert. denied 502 U.S. 1116 (1992). 40 Thomas J. Gardner and Terry M. Anderson, Criminal Law, Wadsworth Publis- hing, Belmont USA 2012, p.91. 41 Murat Aydın, “İşlenemez Suç (Elverişsiz Teşebbüs)”, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fa-