Türkiye Barolar Birliği Dergisi 147.Sayı

60 Suçun Konusunun Yokluğu Durumunda Teşebbüse Elverişlilik Sorunu Fransız hukukunda işlemez suç teorisi bütünü ile bertaraf edilmiş- tir ve işlenemez suç halinde teşebbüs kabul edilmektedir. Fransız Yar- gıtay’ına göre: İnsan öldürmeye teşebbüsün kabul edilmesi için, mağ- durun fiilden önce hayatta bulunup bulunmamasının önemi yoktur. Zira fiilin yöneldiği kişinin ölmüş bulunması, failin iradesinden ba- ğımsız olduğundan, hareketleri icraya başlama, geçme olarak tanım- lanmalıdır. 42 Fransız uygulamasında, işlenemez suçun ikinci türü olan vasıtanın elverişsizliğinde de durum aynıdır. Nitekim Fransız mahke- meleri mutlak olarak elverişsiz vasıtalarla işlenmiş çocuk düşürmeğe teşebbüs fiilini bile cezalandırmakta, kısacası, teşebbüsün cezalandırı- labilmesi için, bir icra başlangıcı ile dışa yansıtan cürmi iradeyi yeterli görmektedirler. 43 Fransız Yargıtayı 16 Ocak 1986 tarihli kararında, za- ten ölmüş maktulün kafasına önce şişe ile vurup ardından boğulması olayında, kişinin failin fiilinden önce ölmüş olmasının bir öneminin olmadığına, failin davranışının cinayet girişimini karakterize ettiğine, maktulün ölmüş olmasının failin kontrolünün ötesinde bir durum ol- duğuna hükmetmiştir. 44 Yargıtay, Fransız Yargıtayı’ndan farklı olarak vermiş olduğu karar- larında, suçun maddi konusunun bulunmaması halinde işlenemez suçun varlığından bahisle, teşebbüs hükümlerinin uygulanamayacağını belirt- miştir. 45 Ancak Yargıtay kararlarında suçun maddi konusunun yokluğu- nun hangi anda aranacağı noktasında farklılıklar bulunmaktadır. kültesi Dergisi , Konya 2013, Cilt 21, Sayı 1, s. 101. 42 Sulhi Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, Beta Basım, İstanbul 1998, s. 21. 43 Alacakaptan, s. 32. 44 Konuyla ilgili daha detaylı bilgi için bkz. Cour de Cassation (Chambre Criminelle) 16 Janvier 1986 (Gaz.Pal. 1986 I 377 note J.P. Doucet) https://ledroitcriminel.fr/la_science_criminelle/penalistes/le_proces_penal/le_ jugement/qualification_faits/levasseur_meurtre_impossible.htm. (Erişim Tarihi: 05.02.2020) 45 “Olay tutanağı, sanıkların savunmaları ve tüm dosya kapsamına göre; sanık ... diğer sanık ...’dan kullanmak için uyuşturucu madde satın almaya geldiği sabit ise de, kolluk görevlilerinin sanık gelmeden önce...’da bulunan uyuşturucu mad- delere el koymuş olması nedeniyle, sanık ...’in uyuşturucu madde alması fiilen mümkün olmadığından, teşebbüs aşamasında kalan eyleminin “işlenemez suç” niteliğinde olduğu ve suçun yasal unsurlarının gerçekleşmediği gözetilmeksizin, beraat kararı yerine, mahkûmiyet kararı verilmesi, Yasaya aykırı, sanıkların temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hü- kümlerin bozulmasına, 26.11.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”. Yargıtay 10. Ceza Dairesi 2019/2835 E., 2019/7422 K. https://karararama.yargitay.gov.tr / YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/ (Erişim Tarihi: 05.02.2019).