Türkiye Barolar Birliği Dergisi 147.Sayı

64 Suçun Konusunun Yokluğu Durumunda Teşebbüse Elverişlilik Sorunu oluşturmadığını tayin etmek gerekir. Mesela, fail, mağdurun yatağın- da uyumakta olduğunu zannederek silahıyla yatağa doğru birkaç el ateş eder. Ancak, gerçekte yatak boş olduğu için herhangi bir kimse yaralanmamış veya ölmüş değildir. Bu durumda mesela ateşli silah bu- lundurmak suçundan dolayısıyla failin cezalandırılması mümkündür. Yine, hamile olduğu zannedilen kadının, çocuğu düşürtmek amacıyla bir takım ameliyeye maruz bırakılması durumunda, kürtaj suçunun konusu mevcut olmadığında için bu suç oluşmayacak ise de; kasten yaralama suçunun oluştuğunu söylemek mümkündür. 55 Hafızoğulları/Özen’e göre de maddi konunun nisbi yokluğunu mutlak yokluğundan mantıksal olarak belirgin bir şekilde ayırt etmek mümkün olmadığından, objektif teorinin getirmiş olduğu ölçüt, ku- ramsal bir esasa değil, daha çok pratik gereklere dayanmaktadır. Ya- zarlar, maddi/nisbi yokluk ayrımını anlamdan yoksun olduğundan keyfi de bulmaktadırlar. 56 Eleştiriler nedeniyle objektif teori, konunun elverişliliğinin hangi ana göre araştırılacağı hususunda bir değişim göstermiş ve bu kap- samda mutlak-nisbi elverişliliği failin hareketi yaptığı zamana göre araştıran (ex ante) “ yeni objektif teori” ileri sürülmüştür. Tehlike teorisi (görüşü) olarak da anılan bu teorinin detayları aşağıda ayrı bir başlık altında izah edilecektir. 2. Subjektif Teori Pozitivist teori olarak da adlandırılan bu görüş, Garofalo tarafından ortaya atılmış ve birçok pozitivist yazar tarafından benimsenmiştir. Garofalo ’ya göre cezalandırma bakımından önemli olan husus, hukuk tarafından korunan hak ve menfaatin bizzat maruz kaldığı objektif tehlike değil, suça yönelmiş olan iradenin dış dünyada belirmesidir. Ancak Garofalo , bu noktadan sonra sübjektif teoriden ayrılarak, teşeb- büs nedeniyle cezalandırılabilme için, suç kastının ortaya çıkmasının yanında, failin ahlaki kötülüğünün de belirlilik kazanması gerektiğini savunmuştur. 57 55 Özgenç, s. 494-495. 56 Zeki Hafızoğulları ve Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, US-A Yayıncılık, Ankara 2010, s. 341. 57 Demirbaş, s. 486.