Türkiye Barolar Birliği Dergisi 147.Sayı

66 Suçun Konusunun Yokluğu Durumunda Teşebbüse Elverişlilik Sorunu neden olacağı konusunda hakimin takdir hakkı bulunmaktadır. 61 Bu düşünceye göre suç konusunun varlığını hareketin gelişmesine göre değerlendirmek gerekir. 62 Eski ve yeni objektif teorilerin ayrıldıkları nokta; eski teorinin mut- lak ve nisbi elverişlilik veya elverişsizliği ex post , yani sonuç yönünden ve o ana göre yapmasıdır. Buna karşılık yeni objektif teori, belirli bir suç bakımından, işlenemez suç olup olmadığı hususundaki araştırma- nın, ex ante yapılması gerektiğini kabul eder; yani hareketin yapıldı- ğı ana ( ex ante ) göre, failin tasavvuru ile netice arasında bir uygunluk olup olmadığını araştırır; ayrıca elverişsizliğin mutlak veya nisbi şek- linde olan ayrımına önem vermez. Eğer uygunluk varsa işlenebilir suç vardır ve teşebbüs hükümleri gereğince failin sorumluluğu olacaktır; uygunluk yoksa işlenemez suç vardır ve fail cezalandırılamayacaktır. 63 Gerçekten, örneğin, otobüste, para cüzdanını çıkarken evde unutan bir yolcunun cebine elini sokarken yakalanan yankesicinin fiili, işlenemez suç değil, hırsızlık suçuna teşebbüstür. Zira fiilin ortaya konulduğu anda maddi konunun mevcudiyeti şüpheli değildir 64 . Bu nedenle failin yankesiciliğe yönelik fiili ile gerçekleşmesini umduğu hareket arasın- da bir uygunluk mevcuttur. Yargıtay da birçok kararında, maddi konunun yokluğunu ex-ante bir değerlendirmeyle belirlemiş ve somut olay koşullarına göre, mad- di konunun varlığının muhtemel olup olmamasına bakarak teşebbüse veya işlenemez suça hükmetmiştir. Nitekim yüksek mahkeme maddi konunun mutlak-nisbi yokluğu ayrımını yaptığı kararlarında bile, esa- sen bu ayrımı yalnızca tesadüfi imkânsızlık hallerine bağlı kalmaksı- zın, ex-ante bir değerlendirmeyle yapmış, dolayısıyla söz konusu ay- rımı yaptığı hallerde de klasik objektif anlayıştan ziyade, bu görüşe yakın kararlar vermiştir. 65 “Sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında müştekiler ... ve ...’e karşı işlemiş oldukları hırsızlık suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde; 61 İçel, s. 527. 62 Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Yetkin Yayınları, Ankara 2018, s.328-329. 63 Demirbaş, s. 486-487. 64 Hafızoğulları/Özen, s. 341. 65 Özocak, s. 985.