Türkiye Barolar Birliği Dergisi 147.Sayı

70 Suçun Konusunun Yokluğu Durumunda Teşebbüse Elverişlilik Sorunu Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere suçun maddi ko- nusunun bulunmadığı durumlarda, TCK m.30/1 kapsamında tipiklik hatasının bulunduğunu söylemek mümkün değildir. Zira fail klasik tipiklik hatasında yanıldığı suçu işlemek istememektedir. En fazla tedbirsizlik ve dikkatsizliğe bağlı taksirli sorumluluk hali söz konusu olur. Oysaki elverişsiz teşebbüste (işlenemez suç) fail açıkça maddi ko- nusu olmayan suçu işlemek istemektedir. Failin kastı, TCK m.30/1’de düzenlenen suçun maddi unsurlarına dair hata (tipiklik hatası) hü- kümlerinin kendisine tatbikine engel teşkil eder. SONUÇ Suçunmaddi konunun bulunmadığı durumlarda, suçun teşebbüse elverişli olup olmadığı hususunda 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda açık bir düzenleme yoktur. Bu nedenle, nasıl bir cezalandırma yoluna gidileceği belirsizdir. Suçun maddi konusunun yokluğu halinde dokt- rinde işlenemez suçun varlığı kabul edilmekle birlikte, teşebbüsün cezalandırılması meselesi tartışmalıdır. Objektif teori nin suçun maddi konusunun yokluğuna ilişkin mutlak ve nisbi elverişsizlik ayrımını tu- tarsız bulmaktayız. Zira suçun maddi konusu ya vardır ya da yoktur. Bunun dışındaki ayrımlar farazidir. İlaveten bu teori, mutlak ve nisbi yokluk tespit edilirken, imkânsızlığın hangi andan itibaren bulunma- sı gerektiği konusunda somut bir ölçüt önerememiştir. Kanaatimizce burada bakılması gereken, hareketin gerçekleştiği anda failin olayla ilgili bilgisi de dikkate alınarak maddi konunun var olup olmadığıdır. Suçun üzerinde gerçekleştirileceği kişi veya şey olmasa dahi failin fiili bağımsız bir suç teşkil ediyorsa, bu suçtan dolayı cezalandırma yoluna gidilmelidir. Örneğin, cesede yaşıyor zannıyla ateş kişinin, ateşli silah bulundurma ve kişinin hatırasına hakaret suçlarından dolayı cezalan- dırılması gerekir. Sübjektif teori ise suçun maddi konusunun yokluğuna bakmayıp, ceza vermek için yalnız kastın ortaya çıkması ile yetindiğinden çağdaş ceza hukukunun prensipleri ile bağdaşmamaktadır. Zira bu teoriye göre, hiçbir zarar veya zarar ihtimali bulunmayan hallerde de failin ruhen kötülüğü ceza vermeyi gerektireceğinden, cezalandırmanın sı- nırı aşırı genişlemektedir.