Türkiye Barolar Birliği Dergisi 147.Sayı

71 TBB Dergisi 2020 (147) Coşkun KOÇ Suçun maddi konusunun bulunmadığı durumlarda, TCKm.30/1 kapsamında tipiklik hatasının bulunduğunu söylemek mümkün de- ğildir. Zira fail klasik tipiklik hatasında yanıldığı suçu işlemek isteme- mektedir. Oysaki elverişsiz teşebbüste fail açıkça maddi konusunda hataya düştüğü suçu işlemek istemektedir. Ayrıca maddi konunun hareketin elverişsizliğinin ayrılmaz bir unsuru olduğu yönündeki görüşe de katılmamaktayız. Elbette aralarında bir bağ bulunmakla beraber, suçun maddi konusunun yokluğu, hareketin elverişsizliği ile aynı şey değildir. Örneğin, yanlışlıkla bir gölgeye ateş etme, mad- di konu bulunmasa dahi esasında bir insanı öldürmek için elverişli bir harekettir. Konunun doktrinde bu kadar yoğun tartışılmasının nedeni, TCK’da düzenlenmeyişidir. Bize göre maddi konunun bulunmama- sı durumunda suça teşebbüs açısından yapılacak değerlendirmede hareket noktası somut tehlike (yeni objektif) teorisi olmalıdır. Elbette ki teşebbüsün cezalandırılma nedeni failin fiilinin suçu oluşturma- ya uygun ve tehlikeli oluşudur. Suçun maddi konusunun yokluğu halinde neticenin meydana gelmesi mümkün olmasa da, hareketin yapıldığı ana ( ex ante ) göre, failin düşüncesi ile netice arasında bir uy- gunluk varsa, failin fiili suçu oluşturmaya uygun ve tehlikeli ise suça teşebbüs mümkün olacaktır. Örneğin kişiyi öldürmek kastıyla boş yatağa ateş edilmesi halinde, olay anı esas alınmak üzere failin bilgisi ve genel hayat tecrübeleri çerçevesinde bir değerlendirme yapılmalı- dır. Buna göre failin ateş ettiği boş yatak, öldürülmek istenen kişinin sürekli kullandığı konutunda yer alıyorsa, vakit kişinin yatakta bu- lunmasına uygunsa, kişi tesadüfen o anda yatakta değilse, kasten öl- dürmeye teşebbüs hükümleri uygulanmalıdır. Zira bu durumda fai- lin fiili suçun maddi konusu üzerinde tehlike oluşturmaktadır. Aksi koşulların varlığı halinde ise işlenemez suç (elverişsiz teşebbüs) söz konusu olmalıdır. Ayrıca verdiğimiz örnekte maddi konu olmasa da fail, suça ilişkin icra hareketleri ile tehlikeli kişiliğini ve kastını orta- ya koymuş; korunan hukuki menfaati tehlikeye atmıştır. Bu nedenle faile, teşebbüs hükümleri uygulanmasa da antisosyal davranışından ötürü, en azından güvenlik tedbiri uygulanmasının uygun olacağı kanısındayız.