Türkiye Barolar Birliği Dergisi 148.Sayı

247 TBB Dergisi 2020 (148) Gülşah Sinem AYDIN nucuna götürür. 46 Ancak öğretide temsil olunanın menfaatine aykırı davranılmış olmasının, temsil yetkisini kötüye kullanılmasının varlığı için tek başına yeterli olmadığı kabul edilmektedir. Buna göre kötüye kullanmanın varlığı bakımından temsil olunanın menfaatine aykırılı- ğın “açık” da olması gerekir. 47 Buna karşılık öğretide diğer bir görüş daha isabetli olarak temsil yetkisinin kötüye kullanılması bakımından zorunlu unsurun, temsil olunanın menfaatine aykırı davranılması ol- duğunu, aykırı davranışın açık olmasının ise kötüye kullanmanın var- lığının ispatında bir yan unsur olduğunu kabul etmektedir. 48 Bunlara ek olarak öğretide, temsil yetkisinin kötüye kullanılması- nın zorunlu unsurları arasında, temsilcinin temsil olunana zarar verme kastının da bulunması gerektiği kabul edilmektedir. 49 Belirtilmelidir ki kusur kapsamında temsilcinin yetkisini kötüye kullandığını bilmesi halinde kastından, bilmesi gerekirken özen eksikliği sonucu bilmeden temsil olunan adına hareket etmesi halinde ise ihmâlinden söz edilir. Oysa TMK m. 2/II uyarınca hakkını kötüye kullananın kusurlu olması ya da özellikle zarar verme kastı ile hareket etmesi gerekmemektedir. 50 Nitekim öğretide isabetli şekilde diğer bir görüş olarak temsil yetkisi- 46 Antalya/Topuz, N. 1946, N. 1948 vd.; “İkinci koşul ise, dış temsil yetkisinin tem- silci tarafından temsil olunanın irade beyanına ve çıkarına (menfaatine) aykırı biçimde kullanılmasıdır”, YHGK, E. 1991/2-300, K. 1991/418, T. 18.09.1991, Özka- ya s. 1247; Aynı yönde kararlar olarak bkz. Y. 1. HD, E. 1992/183, K. 1992/5033, T. 16.04.1992, Özkaya, s. 1986; Y. 1. HD, E. 1991/12317, K. 1991/11703, T. 18.10.1991, Özkaya, s. 1294. 47 Zäch/Künzle, Art. 38, N. 20; Kocayusufpaşaoğlu, § 50, N. 4; Schramm, § 164, N. 113; Schilken, § 167, N. 97; Wolf/Neuner, § 49, N. 105; Dieter Medicus/Jens Peter- sen, Allgemeiner Teil des BGB, 11. neu bearbeitete Auflage, Heidelberg 2016, N. 967. 48 İnceoğlu, s. 350. 49 Başpınar, s. 203; Özkaya, s. 1232; YHGK, E. 2008/7-699, K. 2008/714, T. 26.11.2008; YHGK, E. 1993/1-658, K. 1993/832, T. 15.12.1993 (www.kazanci.com, erişim tari- hi: 01.11.2019). 50 Kocayusufpaşaoğlu, § 50, N. 6; Antalya/Topuz, N. 1901; Kayıhan/Ünlütepe, s. 423; Hakkın kötüye kullanılmasına dair birçok olayda kastın bulunduğuna, ancak kastın zorunlu bir unsur olmadığına, zarar verme kastı bulunmamakla beraber hakkın kötüye kullanıldığının kabul edildiği durumların da olduğuna ilişkin bkz. Oğuzman/Barlas, N. 869; “... hak sahibinin başkasını zarar verme amacıyla ha- reket etmiş olup olmadığını araştırmaya gerek yoktur”, Y. 1. HD, E. 2012/5692, K. 2012/5762, T. 17.05.2012, www.kazanci.com , erişim tarihi: 01.11.2019; İsviçre öğretisinde de TMK m. 2/II’nin uygulanabilmesi için zarar verme kastı aran- mamakta ve tamamen objektif bir nitelendirme ile yetinilmektedir. Bkz. Tuor/ Schneyder/Schmid/Rumo-Jungo, s. 59; BGE 89 II 262-263 (https://swisslex.ch , erişim tarihi: 01.11.2019).