Türkiye Barolar Birliği Dergisi 148.Sayı

248 Borçlar Hukukunda Temsil Yetkisinin Kötüye Kullanılması nin kötüye kullanılmasından söz edilebilmesi için, temsilcinin temsil olunana zarar verme yönünde kusurunun ya da bu kapsamda özel- likle kastının bulunmasına gerek olmadığı belirtilmektedir. 51 Ancak temsilcinin kusuru, somut olayın özelliklerine göre temsil yetkisinin kötüye kullanılmasının ispatı bakımından etkili olabilir. Ayrıca kusur, TMK m. 2’den doğan özen borcunun ihlâli ve temsil olunanın temsilci- den koşulları varsa aralarındaki temel ilişkiye aykırılık gereği TBK m. 112’ye göre isteyebileceği tazminat 52 açısından önemlidir. Öğretide temsil yetkisinin kötüye kullanılmasının zorunlu unsur- ları arasında üçüncü kişinin kötüniyetli olmasına da yer verilmektedir. Bu görüşe göre temsilcinin üçüncü kişi ile yaptığı işlemin geçersiz sayılması için, TMK m. 3 çerçevesinde yetkinin kötüye kullanıldığını üçüncü kişinin bilmesi veya bilmesinin gerekmesi aranmalıdır. 53 Hileli 51 Zäch/Künzle, Art. 38, N. 14, N. 19; Kocayusufpaşaoğlu, § 50 N. 6; İnceoğlu, s. 349; Altıner, s. 44-45; Cihan, s. 80; Alman hukukunda da temsilcinin kastının aranma- yacağı yönünde bkz. Schramm, § 164, N. 113; Schilken, § 167, N. 94; Medicus/ Petersen, N. 968. 52 Kocayusufpaşaoğlu, § 50, N. 3, dn. 9; Antalya, N. 2823; Antalya/Topuz, N. 1952. 53 Hermann Becker, Allgemeine Bestimmungen, Art. 1-183 OR, Schweizerisches Zi- vilgesetzbuch, Obligationenrecht, BK- Berner Kommentar Band/Nr. VI/1, 2. auf- lage, Bern 1945, Art. 32, N. 2, Art. 33, N. 17; Esener, s. 86-87; Tekinay/Akman/ Burcuoğlu/Altop, s. 183; Tandoğan, s. 441; Zäch/Künzle, Art. 38, N. 14, N. 19; Kocayusufpaşaoğlu, § 50, N. 3; Nomer, N. 83.3; Schramm, § 164, N. 110; Başpınar, s. 204; Yıldırım, s. 161; Medicus/Petersen, N. 967; Reinhard Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 3. neubearbeitete Auflage, Tübingen 2006, N. 1582; Özkaya, s. 1232-1233; Altıner, s. 46; Antalya, N. 2829; Antalya/Topuz, N. 1953; Bahadır Demir, “6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu Kapsamında Doğru- dan Temsil Müessesesi”, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi , Cilt: 6, Sayı: 1, Yıl: 2015, (s. 249-278), s. 261; Bu yönde karar olarak bkz. YHGK, E. 1991/2- 300, K. 1991/418, T. 18.09.1991: “Temsil yetkisinin kötüye kullanılmasının üçüncü koşulu da, temlikin yapıldığı üçüncü kişinin Medeni Yasanın üçüncü maddesi anlamında iyi inançlı olmamasıdır”, Özkaya s. 1247; Aynı yönde kararlar olarak bkz. Y. 1. HD, E. 1992/183, K. 1992/5033, T. 16.04.1992, Özkaya, s. 1986; Y. 1. HD, E. 1991/12317, K. 1991/11703, T. 18.10.1991, Özkaya, s. 1294; Aksi yönde TMK m. 3 çerçevesinde iyiniyetin koruyucu fonksiyonunun yalnızca “kanunun açık- ça iyiniyetin korunmasını öngördüğü hallerde” mümkün olduğu, bu bakımdan temsil yetkisinin kötüye kullanılması halinde üçüncü kişinin iyiniyetine yönelik olarak kanunî himaye eksikliğinin bulunduğu, TMK m. 3’ün uygulanma alanının yorum veya kıyas yolu ile genişletilemeyeceği, dolayısıyla burada TMK m. 3’ün değil, eski TMK m. 198 gibi bir hükmün kıyasen uygulanması ile üçüncü kişiyi koruyan bir sonuca varılmasının daha doğru olacağı, yine bir diğer çözüm tarzı olarak mevcut satış sözleşmesinin geçerli sayılması, fakat temsil olunanın (vekâlet verenin) temsilciden (vekilden) uğradığı zararlar için tazminat talep etme hakkı yanında satış bedelinin hâkim tarafından tamamlanmasına imkân tanınabileceği görüşünde bkz. Gümüş, Özen, s. 287-288.