Türkiye Barolar Birliği Dergisi 148.Sayı

249 TBB Dergisi 2020 (148) Gülşah Sinem AYDIN anlaşmanın bulunmadığı -yani üçüncü kişinin kastının olmadığı- ih- timalde, üçüncü kişinin kötüye kullanmayı bilmesinin gerekmesi ba- kımından TMK m. 3 anlamında göstermesi gereken özenin derecesi hakkında ise şu tespitler yapılmıştır. Görünüm olarak dış temsil yet- kisinin 54 sınırları içinde hareket eden bir temsilci karşısında, üçüncü kişiden her durumda temsilcinin temsil yetkisini kötüye kullanıp kul- lanmadığını araştırmasını beklemek hayatın olağan akışına aykırıdır. 55 Alman öğretisinde üçüncü kişinin bilmesi gerektiğinden söz edilebil- mesi için, temsil yetkisinin kötüye kullanıldığı yönünde çok yoğun şüphelerin mevcut olması aranmakta 56 ve bu durumda üçüncü kişinin ağır ihmâlinden söz edilebileceği kabul edilmektedir. 57 Türk ve İsviçre hukuklarında da aynı yönde sonuca varılmaktadır. 58 Buna göre üçün- cü kişinin kural olarak temsil yetkisinin temsilci tarafından kötüye kullanılıp kullanılmadığını araştırma yükümlülüğü yoktur. Üçüncü kişinin araştırma yükümlülüğü temsilcinin bu yetkiyi şüpheli şekilde kullanması halinde olur. 59 Üçüncü kişi ancak ağır ihmâli sonucunda temsil yetkisinin kötüye kullanıldığını fark edememişse kötüniyet- li kabul edilmelidir. 60 Böylece temsilci temsil yetkisini yoğun şüphe uyandıracak şekilde kullanmışsa ve bu durum üçüncü kişi açısından apaçık görülebilir ve anlaşılabilir nitelikte ise üçüncü kişi kötüniyet- 54 Temsil olunanın bir kimseyi temsilci olarak yetkilendirdiğini, onunla işlem ya- pacak üçüncü kişiye bildirmesi halinde dış temsil yetkisinden söz edilir. Bkz. Esener, s. 41 vd.; Keller/Schöbi, s. 62; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 173; Eren, Borçlar Genel, N. 1354; Kocayusufpaşaoğlu, § 46, N. 9; Akyol, Temsil, s. 48; İnceoğlu, s. 112 vd.; Cihan, s. 10; Bu beyanın işlevinin üçüncü kişilerin iyiniyetinin korunmasına yönelik bir güven olgusu oluşturmaktan öteye gitmediği yönünde bkz. Kocayusufpaşaoğlu, § 46, N. 18. 55 Kocayusufpaşaoğlu, § 50, N. 4; Aynı yönde Esener, s. 87; Antalya, N. 2831; Antal- ya/Topuz, N. 1955; Alman hukuku bakımından bkz. Schramm, § 164, N. 114. 56 Schramm, § 164, N. 110, N. 114, N. 117; Schilken, § 167, N. 97; Wolf/Neuner, § 49, N. 105; Medicus/Petersen, N. 967. 57 Schramm, § 164, N. 114-115. 58 Becker, Art. 32, N. 2; Esener, s. 87; Kocayusufpaşaoğlu, § 50, N. 4; Akyol, Temsil, s. 396; İnceoğlu, s. 343; Antalya, N. 2831 vd.; Antalya/Topuz, N. 1957; Aksi yönde üçüncü kişinin hafif ihmâlinin dahi kendisinin iyiniyetini kaldırmaya yeteceği gö- rüşünde bkz. Zäch/Künzle, Art. 38, N. 20. 59 Esener, s. 87; Akyol, Temsil, s. 396; Antalya, N. 2831. 60 Becker, Art. 32, N. 2; Kutlu Sungurbey, s. 15; Akyol, Temsil, s. 396-397; Antalya, N. 2833; “... davalı bankanın dava dışı vekilin vekalet görevini kötüye kullanmasına bilerek veya ağır kusurlu bir şekilde katılmadığı ...”, Y. 11. HD, E. 2013/4626, K. 2014/10818, T. 06.06.2014, www.kazanci.com , erişim tarihi: 01.11.2019.