Türkiye Barolar Birliği Dergisi 148.Sayı

251 TBB Dergisi 2020 (148) Gülşah Sinem AYDIN göre temsil yetkisinin kötüye kullanılmasından söz etmek için temsil- cinin temsil olunanın menfaatlerine aykırı davranması yeterli olup, 68 ayrıca temsil olunanın bir zarara uğraması gerekmez. 69 Nitekim TMK m. 2/II kapsamında bir hakkın kötüye kullanıldığının tespitinde zarar verme şartı aranmamaktadır. 70 Açıklamalar doğrultusunda, temsil yetkisinin kötüye kullanılma- sının unsurları bakımından yaptığımız tespitleri özetlemek gerekir- se; temsil yetkisinin kötüye kullanılmasının zorunlu/olmazsa olmaz unsuru, temsilcinin temsil olunanın menfaatine aykırı davranışta bu- lunmasıdır. Ancak kötüye kullanmanın varlığını ispat noktasında bu unsurun yan unsurlarla desteklenmesi gerekebilir. Bu kapsamda zarar ya da zarar tehlikesinin bulunması, 71 temsil olunanın menfaatine aykı- rı davranışın açık olması, hileli anlaşmanın varlığı, temsilcinin kasten hareket etmesi veya temsilci ile hukukî işlem yapan üçüncü kişinin kötüniyetli olması, kötüye kullanmanın varlığını ortaya koyabilir. 72 ifadesi kullanılmakla birlikte, bu ifadenin teknik anlamda değil, “temsil olunanın menfaatlerine aykırılık oluşturacak biçimde” anlamına gelmek üzere kullanılmış olmasının da ihtimal dâhilinde olduğu yönünde bkz. Kocayusufpaşaoğlu, § 50, N. 6; “Zararına” ifadesine yer veren söz konusu kararlar olarak bkz. YHGK, E. 2008/7-699, K. 2008/714, T. 26.11.2008; YHGK, E. 1993/1-658, K. 1993/832, T. 15.12.1993 (www.kazanci.com, erişim tarihi: 01.11.2019). 68 Zäch/Künzle, Art. 38, N. 20; Kocayusufpaşaoğlu, § 50, N. 6; Antalya, N. 2827; Antalya/Topuz, N. 1953. 69 Kocayusufpaşaoğlu, § 50, N. 6; Antalya, N. 2827; Antalya/Topuz, N. 1953. 70 Oğuzman/Barlas, N. 870, N. 895-896; Kocayusufpaşaoğlu, § 50, N. 6; Ayan/Ayan, s. 205; Akyol, Dürüstlük Kuralı, s. 22; İsviçre öğretisinde de TMK m. 2/II’nin uy- gulanabilmesi için zarar verme şartı aranmamakta ve tamamen objektif bir nite- lendirme ile yetinilmektedir. Bkz. Tuor/Schneyder/Schmid/Rumo-Jungo, s. 59; BGE 89 II 262-263, https://swisslex.ch , erişim tarihi: 01.11.2019; Krş. Nami Bar- las, “Dürüstlük Kuralı ve Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağının Alman Medenî Kanunundaki Düzenleme Tarzı ve Eleştirisi”, İHFM , C. LV, S. 3, İstanbul 1997, (s. 191-208), s. 192, dn. 2; Aksi yönde karar olarak bkz. Y. 1. HD, E. 2012/5692, K. 2012/5762, T. 17.05.2012: “Bir hakkın objektif iyi niyet kurallarına aykırı ola- rak kullanılması suretiyle başkasına bir zarar vermesi, hakkın kötüye kullanımını oluşturur. Bu durumda hak sahibinin başkasına zarar verme amacıyla hareket et- miş olup olmadığını araştırmaya gerek yoktur. Önemli olan, başkasına zarar ver- me kastı değil, fakat hakkın objektif iyi niyet kurallarına aykırı olarak kullanılması sonucunda başkasının zarar görmüş olmasıdır”, www.kazanci.com , erişim tarihi: 01.11.2019; Hakkın kötüye kullanılmasından söz edebilmek için, bundan dolayı başkasının zarar görmesi ya da zarar görme tehlikesi ile karşı karşıya kalması ge- rektiği görüşünde bkz. Turgut Akıntürk/Derya Ateş, Medenî Hukuk, 25. baskı, İstanbul 2019, s. 96; Kayıhan/Ünlütepe, s. 423; Altaş, s. 296. 71 Antalya, N. 2827; Antalya/Topuz, N. 1953. 72 Aynı yönde bkz. İnceoğlu, s. 350.