Türkiye Barolar Birliği Dergisi 148.Sayı

259 TBB Dergisi 2020 (148) Gülşah Sinem AYDIN ya da temsil olunanın bir zarar görmesi söz konusu değilse işlem ge- çerli kabul edilmektedir. Buna karşılık daha önce belirttiğimiz üzere 111 katıldığımız görüş uyarınca üçüncü kişinin iyiniyetli olmaması temsil yetkisinin kötüye kullanılmasının zorunlu unsuru sayılmadığından, kendi kendisi ile işlem yapan temsilcinin davranışının da temsil olu- nanın menfaatine aykırılık söz konusu ise temsil yetkisinin kötüye kul- lanılması olarak nitelendirilebileceği düşüncesindeyiz. Örnek olarak kendisine dilediği bedelle satış yapma yetkisi verilen bir temsilcinin, temsile konu olan taşınmazı değerinin çok altında bir bedelle kendisi- nin satın alması hali verilebilir. İkinci olarak temsilcinin kastı bulunmasa bile, yapılan işlem temsil olunanın menfaatine aykırı ise, temsilci ile işlem yapan üçüncü kişi- nin kötüniyeti de yetkinin kötüye kullanıldığını gösterebilir. 112 Hileli anlaşmanın bulunmadığı -yani üçüncü kişinin kastının olmadığı- ih- timalde, üçüncü kişinin kötüye kullanmayı bilmesi gerekmesi bakı- mından TMK m. 3 anlamında göstermesi gereken özenin derecesine daha önce değindik. 113 Buna göre temsil yetkisinin kötüye kullanılma- sı özelinde, üçüncü kişi ancak ağır ihmâli sonucunda yetkinin kötü- ye kullanıldığını fark edememişse kötüniyetli kabul edilmelidir. 114 Bu kapsamda temsilci temsil yetkisini yoğun şüphe uyandıracak şekilde kullanmışsa ve bu durum üçüncü kişi açısından apaçık görülebilir ve anlaşılabilir nitelikte ise üçüncü kişi kötüniyetli sayılmaktadır. 115 Buna karşılık yoğun/ciddi şüphe uyandıran bir durum yoksa, durumu ay- dınlatmak için çabalamadığı gerekçesiyle gerekli özeni göstermekteki hafif ihmâline dayalı olarak üçüncü kişiyi kötüniyetli saymak müm- kün olmamalıdır. 116 Bununla birlikte uygulamada hileli anlaşma olma- 111 Bkz. Başlık II., A. 112 Kutlu Sungurbey, s. 20; Zäch/Künzle, Art. 38, N. 14; İnceoğlu, s. 351. 113 Bkz. Başlık II., A. 114 Becker, Art. 32, N. 2; Kutlu Sungurbey, s. 15; Kocayusufpaşaoğlu, § 50, N. 4, dn. 12; Schramm, § 164, N. 110, N. 114-115, N. 117; Schilken, § 167, N. 97; Medicus/ Petersen, N. 967; Akyol, Temsil, s. 396-397; İnceoğlu, s. 343; Aksi yönde üçüncü kişinin hafif ihmâlinin dahi kendisinin iyiniyetini kaldırmaya yeteceği görüşünde bkz. Zäch/Künzle, Art. 38, N. 20. 115 Kocayusufpaşaoğlu, § 50, N. 4; Alman hukukunda aynı yönde bkz. Schramm, § 164, N. 114-115, N. 118. 116 Kocayusufpaşaoğlu, § 50, N. 4; Schramm, § 164, N. 114; Akyol, Temsil, s. 397; Ancak ciddi şüphe uyandıran durumlarda üçüncü kişinin kötüniyetli sayılabile- ceği yönünde İsviçre Federal Mahkemesi kararı olarak bkz. BGE 119 II 23, http:// www.servat.unibe.ch/dfr/bge/c2119023.html, erişim tarihi: 01.11.2019.