Türkiye Barolar Birliği Dergisi 148.Sayı

265 TBB Dergisi 2020 (148) Gülşah Sinem AYDIN hileli anlaşma ahlâka aykırılık nedeniyle kesin hükümsüz olup (TBK m. 27), bu geçersizlik aradaki sıkı bağlılık sebebi ile temsilcinin temsil olunan adına ve hesabına üçüncü kişi ile yaptığı hukukî işlemi de ke- sin hükümsüz kılar. Buna karşılık diğer görüşe göre 143 hileli anlaşma halinde de yetkisiz temsil hükümleri (TBK m. 46-47) devreye girmeli- dir. Bu görüşe göre kanun koyucu temsil yetkisinin olmadığı ihtimal- de dahi işlemi geçersiz saymayıp, işlemin geçerliliğini temsil olunanın arzusuna bırakmıştır. Hileli anlaşma halinde de bu prensipten ayrıl- mamak gerekir. Bu nedenle hileli anlaşma neticesinde yapılan hukukî işlemleri kesin hükümsüz saymak yerine, bu işlemler bakımından yet- kisiz temsil hükümleri uygulanmalı ve işlemin geçerli olup olmadığı temsil olunanın iradesine bırakılmalıdır. Böylece temsil olunan işle- min kendi açısından ifade edeceği yarar zarar dengesini gözeterek ka- rarını verebilecektir. 144 Ayrıca hileli anlaşma olmadan temsil yetkisinin kötüye kullanıldığı halleri yetkisiz temsil hükümlerine tâbi tutarken, hileli anlaşmanın varlığı halinde bu anlaşmaya dayalı olarak yapılan işlemin kesin hükümsüz olacağını kabul etmek, benzer durumlar için farklı yaptırımın uygulanması anlamına gelir. Bu nedenle Türk Borçlar Kanunu’nun genel sistemi ile uyumlu olarak hileli anlaşma halinde de yetkisiz temsil hükümleri uygulanmalıdır. 145 Başka bir görüşe göre 146 ise hileli anlaşma halinde yapılan işlem ahlâka aykırılık nedeniyle ge- çersiz olmakla birlikte, yetkisiz temsile ilişkin TBK m. 46 uygulanma- lıdır. Son olarak öğretide hileli anlaşmanın varlığı halinde temsil olu- nanın hile def’ini ileri sürmesinin de mümkün olduğunu belirten bir görüş bulunmaktadır. 147 Petersen, N. 966; Temsil olunanın hem ahlâka aykırılık hem de temsil yetkisinin kötüye kullanılması hukukî sebebine dayanabileceği düşüncesinde bkz. Antalya, N. 2820. 143 Wolf/Neuner, § 49, N. 104, N. 107; Bork, N. 1575-1576; İnceoğlu, s. 335; Cihan, s. 72; Bu yönde görüş hakkında bilgi için bkz. Von Tuhr/Peter, s. 363, dn. 45. 144 Wolf/Neuner, § 49, N. 104, N. 107; Bork, N. 1575-1576. 145 İnceoğlu, s. 336-337; Cihan, s. 72-73. 146 Zäch/Künzle, Art. 38, N. 18; Bu görüşe yönelik eleştiri olarak kesin hükümsüzlük yaptırımı ile askıda hükümsüzlük yaptırımının bir arada bulunamayacağına iliş- kin bkz. İnceoğlu, s. 335 dn. 900. 147 Akyol, Temsil, s. 392, s. 404; Aksi görüşte hile def’inin ancak geçerli bir sözleşme- nin varlığı halinde gündeme gelebileceği, oysa burada geçerli bir sözleşme olma- dığından hile def’ine başvurmaya ihtiyaç olmadığı yönünde bkz. İnceoğlu, s. 335, dn. 901.