Türkiye Barolar Birliği Dergisi 148.Sayı

266 Borçlar Hukukunda Temsil Yetkisinin Kötüye Kullanılması Konuya ilişkin kanaatimiz şu şekildedir. Temsilci ve üçüncü kişi arasındaki hileli anlaşma, konusu itibarıyla TBK m. 27 uyarınca ahlâka aykırılık sebebi ile kesin hükümsüzdür. Üçüncü kişi bu anlaşmaya da- yanarak temsilciden bir talepte bulunamaz. Ayrıca hileli anlaşmaya dayalı olarak yapıldığından, hileli anlaşma ile arasındaki bağlılık, tem- sil olunan adına yapılan işlemin de amacını ahlâka aykırı kılar. Yine aynı sonuca varmak için “bilgide temsil” kavramından yola çıkılabilir. Şöyle ki; bir sözleşmenin yapılmasında ahlâka aykırı amaç güdülme- si sebebiyle sözleşmenin geçersiz sayılabilmesi için, her iki tarafın bu amacı gütmesi ya da hiç değilse bir tarafın güttüğü amacın diğer ta- rafça bilinmesi gerektiği kabul edilmektedir 148 . Bilgide temsil kavramı uyarınca da hukukî sonuç doğuran bazı olguların temsilci tarafından bilindiği (onun bilinç içeriğine dâhil sayıldığı) veya bilinmesi gerektiği zaman, söz konusu bilgi temsil olunanda da varsayılmaktadır. 149 Bura- dan yola çıkarak üçüncü kişinin ahlâka aykırı amacını bilen temsilcinin bu bilgisinin temsil olunana da izafe edilmesi düşünülebilir. Böylece sözleşmedeki diğer taraf olan temsil olunanın da ahlâka aykırı amacı bilmesi sebebiyle sözleşmenin TBK m. 27 uyarınca kesin hükümsüz olacağı sonucuna ulaşmak mümkün olur. Bununla beraber hileli anlaşma aynı zamanda bir temsil yetkisi- nin kötüye kullanılması halidir. Dolayısıyla TMK m. 2/II kapsamında yaptırım olarak, temsile konu işlemde yetkinin kötüye kullanılmasını hukuk düzeninin korumaması neticesinde, temsil yetkisinin kullanı- lamaz hale gelmiş olduğu ve yetkisiz temsil durumunun ortaya çıktı- ğı sonucuna da varılabilir. Yetkisiz temsil halinde ise geçersizlik türü askıda hükümsüzlüktür. Böylece hileli anlaşma yolu ile temsil yetki- sinin kötüye kullanılması halinde, kesin hükümsüzlük ve askıda hü- kümsüzlük yaptırımları bir arada bulunmaktadır. 150 Nitekim Alman hukukunda ileri sürülen “Hukukta çift etki” (Doppelwirkungen im Recht) kuramı uyarınca aynı anda birden fazla geçersizlik sebebinin bir arada bulunması mümkündür. Bu kurama göre örneğin başka bir nedenle 148 Oğuzman/Öz, Cilt-1, N. 285. 149 Kocayusufpaşaoğlu, § 45, N. 5; Kavram için ayrıca bkz. Pierre Tercier/Pascal Pic- honnaz/Murat Develioğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 1. baskı, İstanbul 2016, § 9, N. 385. 150 Benzer şekilde hileli anlaşma halinde hukukî işlemin ahlâka aykırılık nedeniyle geçersiz olacağı, ancak bu durumda yetkisiz temsile ilişkin hükümlerin uygula- nacağına ilişkin bkz. Zäch/Künzle, Art. 38, N. 18.