Türkiye Barolar Birliği Dergisi 148.Sayı

272 Borçlar Hukukunda Temsil Yetkisinin Kötüye Kullanılması fiil sorumluluğuna dayanarak TBK m. 49 vd. uyarınca 170 ve her halde vekâletsiz işgörenin sorumluğuna dayanarak TBK m. 530 uyarınca 171 başvurabilir. Buna karşılık hileli anlaşma bulunmamakla beraber üçüncü kişi kö- tüniyetli ise temsil olunanın işleme onay vermemesi halinde gerek iade gerekse tazminat talepleri gündeme gelebilir. İade talebinin hukuksal dayanağı bakımından çeşitlilik söz konusudur. Talebin dayanağı devir konusu şey bir taşınır ise istihkak davası 172 (TMK m. 683/II), taşınmaz ise tapu sicilinin düzeltilmesi davası 173 (TMK m. 1025), malvarlığına 170 Genel olarak yetkisiz temsil bakımından bkz. Eren, Borçlar Genel, N. 1424; Do- ğan/Şahan/Atamulu, s. 164. 171 Genel olarak yetkisiz temsil bakımından vekâletsiz işgörme hükümlerinin uygulanmasına ilişkin bkz. Eren, Borçlar Genel, N. 1424; Akıncı, s. 134; Cansel/ Özel, N. 653; Doğan/Şahan/Atamulu, s. 164; Nart, m. 46, N. 21-22; İşgörenin, işi işsahibinin yasaklamasına rağmen işgörenin adına görmesi halinde yetkisiz tem- sil ve vekâletsiz işgörmenin bir arada bulunabileceği düşüncesinde bkz. Ece Baş Süzel, Gerçek Olmayan Vekâletsiz İş Görme -Menfaat Devri Yaptırımı-, İstanbul 2015, s. 232. 172 Genel olarak yetkisiz temsil bakımından bkz. Eren, Borçlar Genel, N. 1423; Taşın- maz mülkiyetine ilişkin tasarruf işleminin sebebe bağlı olduğu TMKm. 1024/II’de açıkça düzenlenmiştir. Taşınır mülkiyetine ilişkin tasarruf işleminin sebebe bağlı mı soyut mu olduğu konusunda ise kanunda bir düzenleme olmadığından konu öğretide tartışmalıdır. Katıldığımız sebebe bağlılık görüşü uyarınca, taşınmazlar açısından kanunda yer verilen açık hüküm karşısında sebebe bağlılık prensibi taşınırlarda da kabul edilmeli, böylece hukuk sisteminde taşınmaz ve taşınır mülkiyetinin kazanılmasında uyum sağlanmalıdır. Bkz. Fikret Eren, Mülkiyet Hukuku, 4. baskı, Ankara 2016, (Mülkiyet), s. 499. Bu kapsamda taşınır mülki- yetinin devrinde sebebe bağlılık görüşünde olduğumuz için çalışma kapsamında burada açılacak olan davayı istihkak davası olarak nitelendirmiş bulunmaktayız (Aynı yönde nitelendirme olarak bkz. Gümüş, Özen, s. 289). Buna karşılık soyut- luk görüşünün kabul edilmesi halinde, temsil olunanın işleme onay vermemesi üzerine baştan itibaren geçersiz hale gelen sözleşmeye dayalı olarak yapılan ka- zandırmanın iadesi için açılacak olan dava sebepsiz zenginleşme davası olacaktır. 173 Elbirliği mülkiyeti söz konusu ise pay oranında dava açılamayacağı yönünde ka- rar olarak bkz. “... vekalet görevinin kötüye kullanılması iddiasıyla üçüncü ki- şiler aleyhinde açılan tapu iptali ve tescil davalarında, terekeyi temsil eden tüm mirasçıların bir arada hareket etmek suretiyle davayı birlikte açmaları, ayrıca, mirasçılardan birisinin terekeye iade şeklinde dava açması halinde de tüm mi- rasçıların davada muvafakatlarının sağlanması, aksi takdirde terekenin atanacak temsilci marifetiyle davada temsil edilmesi ve yürütülmesi gerekmektedir”, Y. 1. HD, E. 2018/418, K. 2019/723, T. 07.02.2019, www.kazanci.com , erişim tarihi: 01.11.2019; “Ayrık durumlar dışında mirasçıların birlikte hareket etmek suretiyle tereke adına dava açmaları gerekeceğinde kuşku yoktur. Eldeki davadaki istek vekalet görevinin kötüye kullanılması hukuksal nedenine dayalı davacının payı- na yöneliktir. Elbirliği mülkiyetine tabi olan terekede davanın niteliği gözetildi- ğinde pay oranında dava açılmasının yasal olduğu söylenemeyeceği gibi davanın dinlenilmesine de olanak bulunmamaktadır”, YHGK, E. 2009/1-243, K. 2009/288,