Türkiye Barolar Birliği Dergisi 148.Sayı

277 TBB Dergisi 2020 (148) Gülşah Sinem AYDIN Devre konu eşyanın gerek taşınır gerekse taşınmaz olduğu ihti- malde (Ü) kötüniyetli olması sebebi ile aynî hakkı kazanamayıp eş- yayı iade etmek durumunda kalırsa, zapttan doğan sorumluluk ba- kımından da değerlendirme yapılmalıdır. (Ü)’nün, kendisi ile işlem yapan üçüncü kişiye zapttan doğan sorumluluk uyarınca başvurması mümkün olmakla birlikte, kötüniyetli olması sebebi ile TBK m. 214/II uyarıca ancak ayrıca üstlenilmişse (taahhüt edilmişse) zapttan dolayı sorumluluk gündeme gelebilecektir. Ancak zapt sorumluluğu olmasa bile (Ü), her durumda kendisi ile işlem yapan üçüncü kişiye TBK m. 112 uyarınca başvurabilir. Belirtilmelidir ki, TBK m. 112’ye başvurma noktasında (Ü)’nün kötüniyeti önemli değil iken, tazminatın belirlen- mesinde kötüniyet rol oynayabilir. Bu durumda TBK m. 52 uyarınca (Ü)’nün kötüniyetinin zarar görenin kusuru olarak dikkate alınması neticesinde, tazminatın indirilebileceği veya tamamen kaldırılabilece- ği kanaatindeyiz. Son olarak belirtilmelidir ki temsilci ile hukukî işlem yapan üçün- cü kişinin kötüniyetli olması halinde, temsil olunanın yetkisiz temsil hükümleri uyarınca işlemi onay vermemesi üzerine işlemin geçersiz olması dolayısıyla, üçüncü kişinin temsilciden TBK m. 47 uyarınca taz- minat istemesi de mümkün değildir. Zira TBK m. 47/I, c. 2 uyarınca işlemin yapıldığı sırada üçüncü kişi, temsilcinin yetkisiz olduğunu bi- liyor veya bilmesi gerekiyorsa, temsilciden zararın giderilmesi istene- mez. 192 Temsil yetkisinin kötüye kullanıldığını bildiği veya bilebilecek Ankara 2017, s. 63; Lâle Sirmen, Eşya Hukuku, 6. baskı, Ankara 2018, s. 36; Halûk Nami Nomer/Serkan Ergüne, Eşya Hukuku, Gözden Geçirilmiş 7. bası, İstanbul 2019, N. 23; Ayrıca belirli bir sürenin geçmesi sebebi ile, işlemin hükümsüzlü- ğünü ileri sürmenin de hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirilemeye- ceği vurgulanmalıdır. Ancak şu hususlara dikkat etmek gerekir. İlk olarak her ne kadar bu davanın açılması süreye tâbi olmasa da temsil olunan işlemi biliyor ve susuyorsa, ayrıca işlemin diğer tarafı temsil olunanın sustuğunu bilmekte ve bunu onay olarak anlamakta haklı ise, yani temsil olunanın hareketsizliği diğer tarafta güven uyandırıyor ise susma onay anlamına gelebilir. İkinci olarak temsil- ci ile işlem yapan kötüniyetli üçüncü kişinin taşınmazı başka bir iyiniyetli üçüncü kişiye devretmesi halinde TMK m. 1023 dolayısıyla taşınmazın mülkiyetinin kaybedilmesi söz konusu olabilir. Bu nedenle tapu sicilinin düzeltilmesi davası bakımından bir süre olmasa da temsil olunanın, davayı açmakta gecikmemesi ve ayrıca taşınmazın iyiniyetli üçüncü kişiler tarafından kazanılmasını önlemek için açtığı davada TMK m. 1011/I uyarınca geçici tescil şerhinin konulmasını talep etmesi yararına olur. 192 Temsilci ile birlikte hareket eden üçüncü kişinin temsilciden tazminat istemesinin hakkın kötüye kullanılması oluşturacağına ilişkin bkz. Zäch/Künzle, Art. 38, N.