Türkiye Barolar Birliği Dergisi 148.Sayı

27 TBB Dergisi 2020 (148) Işıl KURNAZ bir neden olmaksızın eşit davranılmaması olarak tanımlanabilir. 41 An- cak dolaylı ayrımcılık adı verilen ve bugün hukuk sisteminde eşit du- rumda olmadığı düşünülen kişiler arasında bir hak ve yükümlülükle ilgili olarak geçerli bir neden olmaksızın eşit davranılması halinin de dolaylı olarak ayrımcılık oluşturabileceği de kabul edilmektedir. Dola- yısıyla bu karar, aslında gerekçesiyle dolaylı bir ayrımcılığın yapılabil- mesini mümkün kılmak, yasa koyucuya bu ayrımcılığın yapılabilmesi için imkân ve neden yaratmaktadır. Vatandaşlar arasında, hiçbir so- mut nedene dayanmadan yapılan bu ayrım şüphesiz ki Anayasa’nın eşitlik ilkesine aykırı nitelik taşır. Ayrıca parmak izi gibi kişisel veri olduğu Anayasa Mahkemesi’nce de karara bağlanmış bir konuda 42 , bu türden bir ayrımla kişisel veriyi depolamak, özel yaşamın gizliliğini ihlal etmek demektir. 43 2. Aydın 3. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 5237 sayılı TCK’nın 226. maddesinin 4. fıkrasının “ doğal olmayan yoldan ” ibaresinin, Anayasa’nın 12, 17, 20 ve 40. maddelerine aykırılığına ilişkin somut norm denetimi başvurusu: 44 TCK md. 226/ [4], “Şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri üreten, ülkeye sokan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, başkalarının kullanımına sunan veya bulunduran kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır” hükmünü içerir. Mahkeme, gerekçesinde, “Diğer yandan ‘doğal olmayan yol’ ibaresinin kişiden kişiye veya toplum- dan topluma farklılık gösterebileceği düşünülebilir ise de kanun metni bir bütün olarak değerlendirildiğinde ve korunmak istenen hukuki ya- rar da göz önüne alındığında söz konusu davranışların şiddet kullana- rak, hayvanlarla veya ölü insan bedeni üzerinde cinsel davranışlar gibi 41 Ulaş Karan , “Bireysel Başvuru Kararlarında Ayrımcılık Yasağı ve Eşitlik İlkesi”, Anayasa Yargısı, Sayı: 32, 2015, s. 237-238. 42 Parmak izini kişisel veri olarak koruyan Mahkeme içtihadı için: E. 2013/122, K. 2014/74, 9.4.2014; E. 2014/149, K. 2014/151, 2.10.2014; E. 2013/84, K. 2014/183, 4.12.2014; E. 2014/74, K. 2014/201, 25.12.2014; E. 2014/180, K. 2015/30, 19.3.2015; E. 2015/32, K. 2015/102, 12.11.2015. 43 Parmak izini özel yaşamın gizliliği bağlamında koruyan AİHM içtihadı için: Peck/ Birleşik Krallık, B. No: 44647/98, 28.01.2003; Sciacca/İtalya, B. No: 50774/99, 11.01.2005; S. ve Marper/Birleşik Krallık (Büyük Daire), B. No: 30562/04, 30566/04, 04.12.2008; Alkaya/Türkiye, B. No: 42811/06, 09.10.2012; K.U./Finlan- diya, B. No: 2872/02, 02.12.2008. 44 E.N. 2014/118; K.N. 2015/35, K.T., 1.4.2015, RG: 18.4.2015-29330.