Türkiye Barolar Birliği Dergisi 148.Sayı

28 LGBTQ Haklarının Korunmasında Anayasa Yargısı ve Stratejik İnsan Hakları Davaları: ... tüm demokratik toplum düzenlerinde doğal yol olarak kabul edilmesi mümkün olmayan, demokratik toplumun ahlaki standartları üzerin- de olumsuz etkisi bulunan hatta bizatihi kendisinin suç olarak kabul edildiği düzeye ulaşmış cinsel davranışları ifade ettiği anlaşılmakta- dır. ‘Doğal olmayan yol’ kavramının bu çerçevede doktrin, uygulama ve yargı kararlarında belirlenerek anlam ve içerik kazanacağında şüphe yoktur. Dolayısıyla itiraz konusu kuralın ‘belirlilik’ ve ‘kanunilik’ ilkele- rine aykırı bir yönü bulunmamaktadır” demiştir . Mahkeme’ye göre, doğal olmayan yol kavramı, uygulamada eşcinselleri kapsamayacak şekilde yorumlanacak ve içerik kazana- caktır. Dolayısıyla belirlilik ve kanunilik ilkelerine aykırılık yoktur. Mahkeme’nin bu kararında ahlaki bir referans ile kendisi suç teşkil et- meyen cinsel faaliyetler de belli ahlak standardına aykırı olarak depo- lanırsa suç sayılmaktadır. 45 Gerçekten de karşı oy yazan Serdar Özgül- dür ve Serruh Kaleli, ilgili hükme ilişkin Yargıtay’ın yorumunu ifade ederken şu risklere değinmişlerdir: “Öte yandan, ‘doğal olmayan yoldan’ ibaresinin bizatihi kendisi dahi tam anlamıyla belirsizlik yaratmakta- dır. Nitekim dosyanın incelenmesinde, özellikle öğretide yer alan aksi yöndeki görüşlere ve bizzat yasanın hazırlanmasında görev yapan ceza hukukçusu bir bilim adamının uygulamanın yanlış istikamette seyrettiğine dair beyanlarına karşın, Yargıtay içtihatlarında, karşılıklı rızaya dayalı olsa bile, ‘anal, oral, grup seks, lezbiyen, eşcinsel ilişki, ensest ilişki’ ihtiva eden ürünlerin 226 ncı maddede belirtilen şekillerde bulunması halinde, ‘doğal olmayan yoldan’ yapılan cinsel davranışın varlığı kabul edile- rek hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır. ‘Ensest’ hariç, cebir, şiddet içermeyen ve rızaya dayalı bu hallerin, gerçekte ‘ özel hayatın gizliliği’ koruması altın- da olduğu ve bunun bir özgürlük sorunu teşkil ettiği hususu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin yerleşik kararları ile ortaya koyulmuştur. Tüm bu vakıalara rağmen, uygulamanın farklı bir istikamette seyretmesi, kuralın her türlü yoruma açık olduğunu, diğer bir deyişle ‘belirli olmadığını’ açıkça or- taya koyucu mahiyettedir. Oysa ‘belirlilik ilkesi’ hukuk devleti olmanın en önemli göstergelerinden biri olup, ‘hukuki güvenlik’ ilkesi ile de doğrudan bağlantılı bir ilkedir. Bu bakımdan, iptal istemine konu kuralın hukuk devle- tine aykırılığı açıktır. Yine, yukarıda işaret edildiği üzere, mevcut haliyle ku- 45 Tolga Şirin, Homofobinin Anayasal Üretimi: Anayasa Mahkemesi ve Eş Cinsellik Kararları, Anayasa Hukuku Dergisi, cilt 7, sayı 14, 2018, s.513-562.