Türkiye Barolar Birliği Dergisi 148.Sayı

29 TBB Dergisi 2020 (148) Işıl KURNAZ ralın Anayasa’nın 20. maddesiyle koruma altına alınan ‘özel hayatın gizliliği’ ilkesini de ihlâl ettiği izahtan varestedir.” Dolayısıyla bu kararla da LGBTQ bireyler, bir tür keyfiliğe terk edilmekte ve içeriği belirsiz bir normun uygulayıcılar elindeki insa- fına ve lütfuna bırakılmaktadırlar. Zira Mahkeme’nin doğal olmayan yoldan cinsel ilişki ifadesiyle, hukuken hangi belirli ve öngörülebilir durumu kastettiği belirli değildir. Bu ifadenin uygulamaya bırakıl- ması, belli bir grubun uygulamanın ve yargı organlarının takdirine terk edilmesi demektir. Halbuki yukarıda görüldüğü üzere uygulama farklı istikamette seyretmiş ve uygulamacıların ahlaki değer yargıla- rı, doğal olmayan yoldan cinsel ilişki kavramının içini doldurmuştur. Ahlaki değer yargılarının, hükme ne dereceye kadar esas alınabileceği konusundaki eserinde Thoreson, Dudgeon davasının kazanımların- dan bahsetmişti. Yukarıda değindiğimiz üzere AİHM’in bu içtihadı ile, insan hakları normları, toplumsal ahlaki değer yargıları nezdinde ikinci plana düşürülürse, insan hakları hukukunun esas alınması ge- rekir. Nitekim Anayasa’nın 90. maddesinin 5. fıkrasının son cümlesini dikkate aldığımızda, Devlet’in ayrımcılığı önlemedeki pozitif yüküm- lülüğü, insan hakları normlarının esas alınacağına ilişkin normatif ku- ral ile birleşir. Bu durumda herhangi bir cinsel ilişki biçiminin doğal ya da doğal olmayan şeklinde tasnif edilmesinin hukuken imkânsız olduğunu görebiliriz. Eşitlik gibi anayasal normlar ile tanımlanan bir sistemde, normlar arasında bağlantılar kurmak şarttır. 46 Bu durumda, hukuk sisteminin bütünü göz önüne alındığında, bu türden bir karar ile eşitlik ilkesinin yine diğer anayasal normlarla bağlantısı kurulma- dan keyfi bir şekilde ihlal edilmesinin yolunun açıldığı ortadadır. 3. Gayri Tabii Mukarenet Kararı: 47 Askeri Yargıtay’ın 1. Dairesi, 22.5.1930 tarihli ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 22.3.2000 tarihli ve 4551 sayılı Kanun’un 31. madde- siyle değiştirilen 153. maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa’nın 2., 10. ve 20. maddelerine aykırılığını ileri sürerek, normun Anayasa Mahke- mesince iptaline karar verilmesini talep etmiştir. İlgili hüküm şudur: 46 Ann Scales, Hukuki Feminizm: Aktivizm, Savunma ve Hukuk Kuramı, Çev. Ce- ren Akçabay, Dost Kitabevi Yayınları, Kasım 2019, s.140. 47 E.N. 2015/68; K.N. 2017/166; K.T.29.11.2017, RG: 20.02.2018-30338.