Türkiye Barolar Birliği Dergisi 148.Sayı

30 LGBTQ Haklarının Korunmasında Anayasa Yargısı ve Stratejik İnsan Hakları Davaları: ... “Bir kimseyle gayrî tabiî mukarenette bulunan yahut bu fiili kendisine rızasıyla yaptıran asker kişiler hakkında, fiilleri başka bir suç oluştursa bile, ayrıca Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası, erbaşlar için rütbenin geri alınması cezası verilir”. Anayasa Mahkemesi, itiraz konusu kuralla askerlerin gayri tabii mukarenette bulunmaları halinde karşılaşacakları cezai yaptırımın özel hayata saygı isteme hakkına müdahale olduğunu kabul etse de bu müdahalenin askeri disiplini korumak ve sürdürmek amacını haiz olduğunu vurgulamış ve askerlik hizmetinin gereği gibi yürütülme- sini sağlamak gibi meşru gayelerle yapıldığını ifade etmiştir. Ayrıca kararda Mahkeme, “söz konusu davranışlar tüm toplum düzenlerinde do- ğal olarak kabul edilmesi mümkün olmayan, toplumun ahlaki standartları üzerinde olumsuz etkisi bulunan cinsel davranışlardır” diyerek açıkladı- ğı gayri tabii mukarenet fiiline öngörülen cezayı, genel ahlak ve top- lumsal ahlaki standartları referans alarak iptal istemini reddetmiştir. Buradaki önemli tartışmalardan biri, aynı fiilden iki kez yargılama ol- mayacağını garanti altına alan ne bis in idem ilkesidir. Zira asker kişi- lerin gayri tabii mukarenette bulunmalarından dolayı 6463 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu gereğince disiplin soruşturması ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu gereğince de cezai soruşturma ön- görülmektedir. Ancak Mahkeme’ye göre kanun önünde eşitlik ilkesi öngören Anayasa’nın 10. maddesi, eylemli değil hukuksal bir eşitlikten bahsetmektedir ve kimi kişi ya da topluluklar için değişik kural ve uygulamaların ortaya çıkması zorunlu olabilir. Bu bağlamda TSK’nın görev ve askerlik hizmetinin de özellikleri gereği, hüküm anayasaya aykırı bulunmamıştır. Anayasa Mahkemesi’nin bu kısıtlayıcı yorumu ışığında, AİHM içtihatları ve uluslararası hukukun öngördüğü ayrımcılık yapmama yükümlülüğünün iç hukuka gereği gibi yansıtılmadığı ifade edilebilir. Engin Yıldırım’ın karşı oyunda belirttiği şu husus önemlidir: “İnsanlar insan oldukları için değerlidir ve insan haysiyeti doğuştan ka- zanılan, insanın sırf insan olduğu için vazgeçilmez ve başkasına devredilemez haklara sahip değerli ve saygıyı hakeden bir varlık olduğunu ifade etmektedir. Her insan sadece insan olmaktan kaynaklanan bir değere, erdeme ve saygıya sahiptir. Dokunulmaz bir niteliği olan insan haysiyeti herkesin konumu ve doğuştan gelen değişmez ve değişebilir özellikleri ne olursa olsun eşit olarak