Türkiye Barolar Birliği Dergisi 148.Sayı

35 TBB Dergisi 2020 (148) Işıl KURNAZ rımcılık yasağının ihlalinin, açıkça Anayasal bir hak grubuyla ilişkilen- dirilmesi mümkündür ve hatta Anayasa’nın 90. maddesinin 5. fıkrası gereği AİHS kararları doğrudan uygulanabilir niteliktedir. 55 Burada değinilmesi gereken bir başka husus ise nefret söylemi ile cinsel kimlik arasındaki ilişkidir. Kararda önemsizleştirildiği gibi etkili başvuru ve ayrımcılık yasağının bu şekilde ihlal edilemeyeceğini söylemek müm- kün değildir. AİHM’in Orlandi ve Diğerleri v. İtalya kararında vurgu- ladığı gibi, cinsel kimlik özel yaşamın bir parçasıdır. 56 Somut olayda bir nefret söylemi iddiası vardır ve AİHM’in Vejdeland ve Diğerleri / İsveç 57 kararında belirttiği gibi, şiddete çağrı olmasa bile, halkın bir bölümüne hakaret eden, alay ya da iftira içeren söylemlerde bulunmak da nefret söylemini oluşturur, bu da köken ya da ırk temelinde yapılan ayrımcılık kadar ciddidir. Bu kararda eşcinsellikle ilgili dağıtılmış bir broşürden ötürü İsveçmakamları başvuruculara okuldan uzaklaştırma ve para cezası vermiştir. AİHM kararında, broşürlerde “ eşcinselliğin bir cinsel sapma eğilimi olduğu ve toplum üzerinde ahlaken yıkıcı etkiler doğur- duğu ” ifadelerine yer verildiğini, ayrıca broşürlerin, eşcinselliğin HIV ve AİDS’in yerleşmesine yol açtığı ve pedofilinin önemini azalttığına işaret ettiğini söyler. AİHM’e göre bu ifadeler, nefrete dayalı eylemlere teşvik etmese bile, çok ciddi ve ön yargılı ifadelerdir. Nefrete teşvik için mutlaka şiddet kullanmaya çağrı gerekmez, belirli bir gruba haka- ret, alay ya da iftira eden söylemler de nefret söylemidir. AİHM, İsveç Yüksek Mahkemesi’nin insanların ifade özgürlüğü hakkını kullanır- ken başkalarını gereksiz yere incitici ifadelerden kaçınmaları gerektiği yolundaki görüşünü paylaşır ve başvurucuların ifade özgürlüklerinin ihlal edildiği şikayetini reddetti. Yukarıda incelenen Türk Ceza Kanu- nu md. 122 bağlamında nefret söylemi ile değerlendirilebilecek ve özel hayata ilişkin ayrımcılık yasağının ihlali sonucunu doğurabilecek bir olayda Mahkeme, homofobinin pratik uygulamalar eliyle yeniden açı- ğa çıkarılmasına ses çıkarmama tercihinde bulunmuştur. olduğu gibi, Mahkeme tarafından farklı muamele için yeterli bir haklı görme ne- deni sayılmaz. (…)” Bavey ve diğerleri v. Rusya, İHAM, 67667/09 44092/12 56717/12, 20/06/2017, § 70. 55 Rıza Türmen, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin İç Hukukumuza Etkileri, Anayasa Yargısı Dergisi , 17. Cilt, 2000, s.32-42. 56 Orlandı ve Diğerleri v. İtalya, Başvuru no. 26431/12. 57 Vejdeland ve Diğerleri v. İsveç, Başvuru no. 1813/07.