Türkiye Barolar Birliği Dergisi 148.Sayı

36 LGBTQ Haklarının Korunmasında Anayasa Yargısı ve Stratejik İnsan Hakları Davaları: ... 7. Üreme Yeteneğinden Sürekli Yoksunluk Şartına İlişkin Karar: 58 TMK md. 40’ta cinsiyet geçiş ameliyatı izni için öngörülen üre- me yeteneğinden sürekli yoksunluk şartının, Anayasa’nın 10.,17. ve 20. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi yönünde yapılan norm denetimi kararıdır. Yeşim Atamer’in de ifade ettiği gibi, üreme yeteneğinden sürekli yoksunluğun ameliyat öncesi bir ön şart olarak aranması, zaten aynı sonuç cinsiyet geçiş ameliyatında sağlana- cağı için, henüz ameliyat olmadan ek bir müdahaleye maruz kalmayı doğuracaktır. 59 Bu anlamda Edirne 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin itirazı oldukça önemlidir. Üç aşamalı cinsiyet geçiş rejimini açıklayan Anayasa Mahkemesi’ne göre, üreme yeteneği bulunan transseksüel ki- şinin tıbbi yöntemlere uygun ameliyat olduğunda bu yeteneğinden za- ten sürekli yoksun kalacağı kuşkusuzdur; dolayısıyla ön şart, kişinin maddi ve manevi varlığı ile özel hayatı yönünden ölçüsüz sınırlama doğurmaktadır. 60 Bu nedenle hüküm, iptal edilmiştir. Bu karar olumlu bir adım olarak görülse de Tolga Şirin kararı eleş- tirmiş ve Mahkeme’nin konuyu kişinin maddi ve manevi varlığı ile özel hayatı ile ilgili ele alırken, etraflı değerlendirmelere girmekten sakınmış olduğunu söyleyerek sadece bir ölçülülük değerlendirmesi yaptığını vurgulamıştır. 61 Gerçekten de meselenin salt ölçülülük boyu- tuyla mündemiç olmadığı ve ayrımcılık yasağı boyutuna girilmesi ge- rektiği söylenmelidir. Aksi halde uygulama eliyle yaratılan homofobi ve transfobi aşılamayacak ve TCK md. 122 önemli bir kırılgan grubu, koruma kapsamına almamış olacaktır. 8. Ankara 4. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin cinsiyet değişikli- ğine ilişkin TMK md. 40/2 hükmünün Anayasa’nın 17. maddesine aykırılığı itirazı: 62 İtiraz konusu, transseksüel yapıda olan kadınların, sırf erkekliğe ilişkin cinsel organ ameliyatı olmamaları sebebiyle kadın kimliği taşımaya zorlanmalarının, maddi ve manevi varlığın korun- 58 Esas Sayısı: 2017/ 130, Karar Sayısı: 2017/ 165, Karar Tarihi: 29.11.2017 59 Atamer/Taşkın, agm, s.736. 60 Bu ön şart, daha önce YY v. Türkiye kararı özelinde AİHM’de tartışılmış, hükü- met, bu müdahalenin gerekliliği konusunda ikna edici açıklamalar yapamadığı için, ihlal kararı verilmiştir. Ayrıca bu şartın, doğuştan mı yoksa sonradan mı üreme yeteneğinden yoksunluk anlamına geldiği konusundaki belirsizliğe ayrıca doktrinde değinilmiştir: Atamer, Taşkın, agm, s.732. 61 Tolga Şirin, age, s.20. 62 Esas No: 2015/79, Karar sayısı: 2017/164, Karar Tarihi: 29.11.2017.