Türkiye Barolar Birliği Dergisi 148.Sayı

385 TBB Dergisi 2020 (148) A. Füsun ARSAVA 2 - AİHM’nin Eda Kararı Verme Yetkisinin Yazısız Hukuktan İstihraç Edilmesi Pozitif hukukta eda kararlarına ilişkin yetki normlarının mev- cut olmaması nedeniyle AİHM’nin eda kararlarının sadece AİHK’da yeralan yazısız hukuki dayanaklardan istihraç edilmesi mümkün- dür. AİHM, öncelikle iki istisnai durum olarak “no real choice” 8 ve Konvansiyon’a riayet konusunda sistemik yahut strüktürel problem- lerin bulunması durumunda 9 eda kararına hükmedilebileceğini kabul etmektedir. AİHM söz konusu istisnai durumlarda verdiği eda karar- larını bir süre sonra olağan uygulamaya dönüştürmüş 10 ve özel durum koşulu olmaksızın doğrudan AİHK’nun 41. ve 46. maddelerine istina- den bu yetkiyi kullanmaya başlamıştır. a- “no real choice” durumları Konvansiyon ihlâlinin ortadan kalması sadece zorunlu olarak belli şekilde davranılmasını gerektirdiği takdirde AİHM başka se- çeneğin olmaması anlamında “no real choce” durumunu kabul et- mektedir. Konvansiyon devletinin Konvansiyon ihlâlini ortadan kaldırma konusunda takdir hakkı bu çerçevede ortadan kalkmakta- dır. AİHM bu durumlara ilişkin kararlarında Konvansiyon ihlâlini ortadan kaldırabilecek yegâne olası tutumu mükellefiyet olarak ön- görmektedir. 11 AİHM’nin bu çerçevede kararın hukuki sonuçlarını güçlendiren herkes tarafından kabul edilebilir bir üslup kullanması nedeniyle bu yöntemin hukuki sorun yaratmayacağı düşünülse de “no real choice” yöntemi göründüğü kadar masum değildir. AİHM bu yöntemle Konvansiyon devletinin tespit edilen Konvansiyon 8 AİHM, Assanidze/Gürcistan, karar 08.04.2004, Nr.71503/01, Ziff.202 (“does not leave any real choice”); AİHM (4.Sektion), Slawomir Musial/Polen, karar 20.01.2009, Nr.28300/06, Ziff.107 (“dows not leave any real choice”) 9 AİHM (5.Sektion), Baltiyskiy/Ukrayna, karar 03.11.2011, Nr.12793/03, Ziff.54 (“the structural nature of the problem”); AİHM (4.Sektion), Boguslaw Krawczak/ Polonya, karar 31.05.2011, Nr.24205/06, Ziff.128 (“structural problem” 10 Marten Breuer, Urteilsfolgen bei strukturellen Problemen – Das erste “Piloturteil” des EGMR. Anmerkungen zum Fall Broniowski gegen Polen, EuGRZ 2004, Heft 16-18, s.445 11 Örneğin hukuka aykırı tutuklamada Konvansiyona uygun durumun tesisi an- cak hukuka aykırı tutuklanan kişinin serbest bırakılmasıyla mümkündür; bknz.: Assanidze/Gürcistan, karar 08.04.2004, Nr.71503/01, Ziff.203; Tehrani ve diğerle- ri/Türkiye, karar 13.04.2010, Nr.32940/08, 41626/08, 43616/08, Ziff.107