Türkiye Barolar Birliği Dergisi 149.Sayı

238 Amerika Birleşik Devletlerinde Başkanlığın Düzenleyici İşlemleri ABD’de on dokuzuncu yüzyılın başlarından itibaren anayasacılı- ğın merkezine oturtulan, yeni bir siyasal rejim türü doğmuştu, jüris- tokrasi. Siyasal sistem ne kadar zayıf, karar alamaz, çözüm üretemez bir durumda ise jüristokrasi o oranda genişliyordu. Karl Doehring’e göre, siyasal karar veren ama seçilmemiş olan yargı, diktatör veya mutlak hükümdarı çağrıştırmaktadır. 57 Parlamentoların anayasaya uygun olarak çıkardıkları tasarruflara karşı yargının müdahale etme- mesi gerektiği konusunda ABD’de “ political question ” ve Almanya’da “ auto limitation ( judicial self restraint )” doktrinleri gelişmişti. 58 FYM’nin başlattığı yargısal aktivizm doktrini giderek yaygınlaşmıştı. Hâkimler devleti kavramı ilk kez, Amerika Birleşik Devletlerinde, 1803 yılın- da ortaya çıkmıştır. Daha sonra yine Amerika Birleşik Devletleri’nde FYM’nin kararları, bir tür “ hâkimler yönetimine ” yol açmıştı. FYM, yargısal aktivizm endişesiyle Başkanlık kararnamelerine faz- la müdahale etmemiştir. Yargısal aktivizm ( judicial activisme ) kavramı, özellikle 1940’lı yılların başından itibaren ABD anayasa hukukunda işlenmektedir. 59 Yargısal aktivizm kavramını ilk kez Arthur M. Schle- singer Jr 1947 senesinde yazdığı bir makalede kullanmış, hâkimleri orta yolcular, yargısal aktivistler (judicial activists ) ve kendisini sınırlama şampiyonları ( champions of self restraint ) olarak üçe ayırmıştı. 60 Robert H. Jackson’a göre, “Mahkemeler mahkeme olarak hareket etmeyi bı- rakıp politikayı kontrol eden organlar haline geldiklerinde, hukuk devleti emin ellerde değil demektir”. 61 Anayasa mahkemelerinin, anayasaya uygun olan işlemleri iptal etmelerine (doğruluktan ayrılmalarına) ge- niş anlamda yargısal aktivizm denilmektedir. 62 57 Karl Doehring, “Genel Devlet Kuramı”, çev. Ahmet Mumcu, 2. Baskı, İstanbul, 2002, s. 234; yargının tarafsız ve bağımsızlığını sağlamak yürütmenin görevidir; Meltem Dikmen Caniklioğlu, “Hukuk Devletinde Siyasi İktidar ve Yargının karşı- lıklı Konumu ve İlişkileri”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi , Cilt 10, Sayı 1, 2008, s. 9-58, s. 57. 58 Bkz. Bakır Çağlar, “Anayasa Yargısında Yorum Problemi: Karşılaştırmalı Anali- zin Katkıları”, Anayasa Yargısı 2, Ankara, 1985, s. 192 59 Judicial minimalism ve judicial empathy kavramları için bkz. Zengin, Avrupa İn- san Hakları Sözleşmesi Ekseninde Yargısal AktivizmDoktrini, Ankara, 2014, s. 45, 46. 60 Zengin, s. 45. 61 Metin Yüksel, “Anayasal Demokrasi İçinde Anayasa Mahkemesi’nin Konum u ”, SDÜ Hukuk Fakültesi Dergisi , Cilt 2, Sayı 1, 2012, s. 91. 62 Baker v. Carr davası için bkz. 369 U. S. 186 (1962).