Türkiye Barolar Birliği Dergisi 149.Sayı

239 TBB Dergisi 2020 (149)  Merve ÜNAL AÇIKGÖZ / Hasan Tahsin FENDOĞLU / Abdul Samet GÜLLER Supreme Court’un Baker v. Carr kararında savunulan siyasal sorun doktrinine ( political question doctrine 63 ) göre, hâkimler, siyasal sorunları çözmemeli, bunu siyasal organlara havale etmelidirler. Bunun için de, öncelikle, görevli siyasal kurumlar olmalı, ikincisi , mahkemeye yönelik bir hukuk normu olmamalı, üçüncüsü, konu bir siyasal tercih sorunu olmalı, dördüncüsü , diğer kuvvetlerin yetkisine müdahale olmamalı- dır. Şayet aynı konuda yetkili bir siyasal makam varsa hâkim o işe el atmamalıdır. Hâkimin o işi yapmaması konusunda bir norm varsa yargı o konuda görevsiz olduğunu kabul etmelidir. Konu politik bir tercih meselesi ise hâkim kendisini geri çekmelidir. Şayet hâkimin yaptığı iş, yasama veya yürütmenin görevi ise hâkim aktif olmamalıdır. Aksi halde hâkim, kanunun ağzı değil , siyasal ve toplumsal yaşamı etkileyen kanun koyucu benzeri olmaktadır. Doktrinde hâkimler hükümeti veya yargı iktidarı ( juristocracy 64 ) de- nilen şey, yargının siyasal kurumlar üzerindeki vesayetidir; halka kar- şı yargının iktidarıdır. Alexander Hamilton, kuvvetler arasında en az tehlikeli organ olarak yargıyı gösteriyordu ama yargı, bazı koşullarda ülkeyi yönetmeye talip olduğunu kanıtlamaya çalışıyordu. Koşullar gereği İkinci Dünya Savaşı sonrasında Avrupa’da anayasa yargısı ol- dukça güçlenmişti. 65 Yargısal aktivizm, mahkemelerin hukuk dışına çıkarak kendi kişisel politik görüşlerine dayanarak siyaset yapmalarıdır. 66 Yargı- sal aktivizmin hâkimler hükümeti ne yol açabileceği endişesi vardır. 67 Montesquieu’nün deyimiyle “ elinde kuvvet bulunduran kimse, onu kö- tüye kullanmaya meyleder ”. Yargısal aktivizm, yargının yasaması , yani yargının yasama organı görevini üstlenmesi demektir. Oysa anayasa 63 http://www.law . cornell.du/wex/political_question_doctrine, 1.12.2014; http://scholarship.law.georgetown.edu/cgi/viewcontent.cgi?article. 64 Jüristokrasi konusunda ayrıntı için bkz. http://www.hup.harvard.edu/catalog., (1.12.2014). 65 Bkz. Michel Rosenfeld/Andras Sajo, The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law, Oxford, 2012, s. 859. Bilindiği gibi, anayasa yargısı ve mahke- melerinin fikir babası sayılan Hans Kelsen, AYM kararlarının doğası gereği siyasi olduğunu belirtmiştir. Anayasa mahkemelerinin, Doğu Blokunun yıkılmasından sonra, yasama ve yürütmeye karşı oluşan güvensizlik nedeniyle, özgürlükleri ko- rumadaki fonksiyonunun arttığını görmekteyiz. 66 Bkz. Turhan Feyzioğlu, Kanunların Anayasaya Uygunluğunun Kazai Murakabe- si, Yabancı Memleketlerde-Türkiye’de, Ankara, 1951, s. 343-344. 67 Yüksel, s. 88.