Türkiye Barolar Birliği Dergisi 149.Sayı

271 TBB Dergisi 2020 (149) İlke GÖÇMEN (üst) mahkeme kararı yokluğunda, doktrin görüşleri ikiye ayrılarak incelenebilir. Bir tarafta, 1/95 sayılı OKK’nın 66. maddesinin 1982 Anayasası’na aykırı olduğu / olabileceği düşüncesinde olanlar var- dır. 83 Örneğin Toluner’e (1996) göre: “… ancak, [1/95 sayılı OKK’nın] 66. maddesinde yer alan hükmü, şekilcilikten sonuna kadar vazge- çilmiş olsa da, ne anayasa hukukumuz açısından ve ne de bağımsız devlet kavramıyla bağdaştırmak, kanımızca, olanaksızdır”. 84 Örneğin Can’ın 2003 tarihli bir çalışmasına göre “[1/95 sayılı OKK md. 66], Türk anayasa hukuku açısından sorun yaratabilir niteliktedir[;] çünkü burada bir nevi [AB] organlarına “dolaylı bir yetki devri” durumu var- dır[;] bu durumun Türk Anayasası’nın 6. ila 9. maddeleri ile bağdaşıp bağdaşmadığı tartışmaya açıktır”. 85 Diğer tarafta, 1/95 sayılı OKK’nın 66. maddesi gereği, 1/95 sayılı OKK’daki malların serbest dolaşımı ile ilgili üç alt unsurun AB iç pa- zar hukukundaki gibi yorumlanması gerektiği düşüncesinde olanlar vardır. Görüşlere geçmeden evvel iki ön tespit yapılabilir. Birincisi, bu görüşlerden bir kısmı (Peers, Lasok ve Tatham), açıktır ki Türk huku- ku özelinde değil, 1/95 sayılı OKK çerçevesinde dile getirilmiştir. İkin- cisi, bu görüşlerden herhangi biri, 1/95 sayılı OKK’nın 66. maddesi- nin mahkemeler (yargı) üstüne bir yükümlülük yükleyip yüklemediği meselesine açıkça değinmemektedir. Bu ön tespitler ışığında, örneğin Peers’a (1996) göre “homojenlik” başlığı altında ele aldığı 1/95 sayı- lı OKK’nın 66. maddesi göstermektedir ki “… Türkiye, [ABİHA’ya] ilişkin içtihat hukukunu benimsemekle kendisini bağlamıştır ve [ABAD’ın] [ABİHA’ya] ilişkin gelecekteki içtihat hukukunu benimse- meye açıkça hazırdır”. 86 Lasok’a (1997) göre 1/95 sayılı OKK’nın 66. maddesi, “Türkiye’nin [AB] üyesi olmasa bile, […] [AB] içtihat hu- 83 Bunun dışında, 1/95 sayılı OKK’nın kendi kendine icra edilebilir ( self-executing ) nitelik taşımadığından hareketle 66. maddesinin mahkemeleri bağlamayacağı ifa- de edilmiştir. Tekinalp’e (1996) göre, örneğin 1/95 sayılı OKK’nın 66. maddesi temelinde 1/95 sayılı OKK md. 4’teki gümrük vergisi ve eş etkili vergi ile 1/95 sayılı OKK md. 5 ve 6’daki miktar kısıtlaması ve eş etkili tedbir tanımları ABAD kararları esas alınarak yapılacaktır, ancak “yorum kuralı, [1/95 sayılı OKK’nın], devletler hukuku açısından taşıdığı nitelik dolayısıyla, gerçek ve tüzel kişileri ve mahkemeleri bağlamaz”. Tekinalp, dn. 36, s. 45, 40. 84 Toluner, dn. 29, s. 21. 85 Can, dn. 32, s. 28. 86 Steve Peers, “Living in Sin: Legal Integration Under the EC-Turkey Customs Uni- on”, European Journal of International Law, Cilt: 7, Sayı: 4, 1996, s. 424; 425.