Türkiye Barolar Birliği Dergisi 149.Sayı

279 TBB Dergisi 2020 (149) İlke GÖÇMEN kanun altı bir işlem ile çatışırsa kanun altı işlemin üstünde olduğu için kendisi uygulanır, kanun (veya kanun hükmünde bir işlem) ile çatışır- sa lex posterior ve lex specialis kuralları 128 devreye sokulmalıdır. 129 Sonuç Bu çalışma ile 1/95 sayılı OKK’nın malların serbest dolaşımı ile ilgili üç alt unsuru özelinde, ortaklık hukukunun Türk hukukunda et- kileri ile ilgili dört ana mesele ele alınmıştır. Sonuç olarak da, 1/95 sayılı OKK’nın malların serbest dolaşımı ile ilgili üç alt unsuru öze- linde, ortaklık hukukunun Türk hukukundaki etkilerinin, AB huku- kundaki etkileri gibi olma ihtimalinin mevcut olduğu gösterilmeye ça- lışılmıştır. Bununla birlikte, görüldüğü üzere, her bir mesele, yani (i) 1/95 sayılı OKK’nın Türk hukukunun bir parçası olup olmadığı, (ii) 1/95 sayılı OKK’nın ve ilgili hükmünün kendi kendine icra edilebi- lir ( self-executing ) nitelik taşıyıp taşımadığı, (iii) 1/95 sayılı OKK’nın ilgili hükmünün nasıl yorumlanacağı (66. maddesinin etkisinin ne olacağı), (iv) 1/95 sayılı OKK’nın ilgili hükmünün yorumu temelin- de ulusal hukuktaki başka bir kaynak ile çatışması halinde ne olacağı kendi içerisinde, haklı olarak, oldukça tartışmalıdır. Bunun yanı sıra, tüm bu meseleleri çözmesini, tek başına, yargıdan beklemek de makul olmayabilir. Hatta, gerçekçi olmak gerekirse, özellikle de Türkiye – AB 128 Lex posterior kuralı gereğince sonraki hüküm önceki hükme, lex specialis kuralı gereğince ise özel hüküm genel hükme üstün gelecektir. Bunun için özel veya sonraki hüküm, sırasıyla genel veya önceki hükmü sınırlamayı ya da değiştirmeyi amaçlamalıdır. Koen Lenaerts & Piet Van Nuffel, Constitutional Law of the Euro- pean Union, 3. Baskı, Sweet & Maxwell, London, 2010, s. 818. Bu kurallar ile ilgili olarak ayrıca bkz. Gündüz Alp Aslan, Türk Anayasa Hukukunda Kanunlaştırma Süreci, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2020, s. 251–252. 129 Bu son tespit ile ilgili olarak örneğin Özbudun’a (2012) göre: “andlaşmalarla ka- nunların eşdeğerli oldukları, dolayısıyla çatışmaları halinde uygulanacak nor- mun, “sonraki kanun-önceki kanun” ve “özel kanun-genel kanun” ilişkilerinde ilkelere göre belirlenmesi gerektiği” söz konusudur. Özbudun, dn. 24, s. 229. Örneğin Pazarcı’ya (2018) göre “… Türk hukuk düzeninde andlaşmalarla yasa- lar eşdeğerli olarak kabul edilip, ilke olarak, birinin ötekine üstünlüğü yoktur”, “Anayasamızın temel hak ve özgürlüklere ilişkin andlaşmalar dışında kalan and- laşma ile bir yasanın çatışması olasılığı konusunda genel bir hüküm içermemesi karşısında” lex posterior derogat priori ilkesi geçerlidir. Pazarcı, dn. 41, s. 30, 29. Örneğin Sur’a (2018) göre genel olarak andlaşmalar bakımından yasaya nazaran bir üstünlük bulunmaz, “bu görüşün sonucu olarak, lex posterior derogat priori ilkesi uyarınca, sonradan çıkarılan bir yasa ile mevcut temel haklar dışında bir andlaşma hükmünün bertaraf edilmesi mümkün ve geçerlidir”. Sur, dn. 45, s. 62.