Türkiye Barolar Birliği Dergisi 150.Sayı

138 İstanbul Sözleşmesi ve Yargısal İçtihatlar Açısından Eş Kavramının Değerlendirilmesi GİRİŞ Evlilik, evlenecek olan erkek ve kadının evlendirme memuru hu- zurunda tarafların karşılıklı rızası ile gerçekleştirilen ve evlendirme memurunun evlenmenin kanuna uygun olduğunu açıklamasıyla ku- rulmuş olan birliği ifade eder. Evlilik doktrinde kimi yazarlara göre bir sözleşme olarak kabul görmüş iken kim yazarlara göre bir şart tasarruf işlem olarak kabul edilmektedir. 1 Türk Ceza Kanunu’nda ise eş kavra- mı tanımlanmamıştır. Eş kavramının tanımlanması ve içeriği Türk Medeni Kanunu’nda- ki (TMK) evliliğin genel hükümlerine göre ortaya çıkarılmıştır. Böylece eşe karşı işlenen suçlarda eş kavramı evlilik birliği içerisinde bulunan kişileri ifade etmekte olup fiili birliktelikleri, imam nikahı ve partnerlik gibi sosyolojik oluşumları ifade etmemektedir. İstanbul Sözleşmesi’ne göre ise eş kavramı sadece resmi nikahı ifade etmemekte fiili birlikte- lik, imam nikahı, partnerlik gibi birliktelikleri de kapsamaktadır. Bu makalede hukukumuzda yer alan eş kavramından bahsedile- cek olup ceza yargılamasında eş kavramının nasıl ele alındığı ve yargı- nın “eş” kavramını nasıl tanımladığı ifade edilecektir. 1 Ağustos 2014 tarihinde 10 ülkenin onaylaması sonucu yürürlüğe giren “Kadına Yö- nelik Şiddetin ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye Dair Avrupa Konseyi Sözleşmesi” kısa adıyla İstanbul Sözleşmesi ile “eş” kavramına uluslararası bir norm, geniş bir perspektif getirilmiş- tir. Bütün bunların ışığında iç hukukumuza doğrudan sirayet edecek olan bu sözleşmenin uygulanması ve uygulanma sırasında ortaya çık- mış temel tartışmaların değerlendirilmesi ele alınacaktır. I. Türk Medeni Hukuku’nda Eş Kavramı Türk Medeni Kanunu’na göre evlilik, evlenme adı verilen, kanun- da belirtilmiş olan şekillere uyularak yapılan hukuki bir işlem ile kadın ve erkeğin oluşturdukları birliği ifade eder. 2 3 Dural, Öğüz ve Gümüş’e 1 Mustafa Dural, Tufan Öğüz, M. Alper Gümüş, Türk Özel Hukuku Aile Hukuku, 7. Baskı, İstanbul 2013, C. III., s.11. 2 Dural, Öğüz ve Gümüş, s.11. 3 Türk Medeni Kanunu’nun 141 ve 142. maddelerinde evlenmenin, evlendirme memurunun ve ayırt etme gücüne sahip iki ergin tanığın önünde tarafların olumlu cevaplarını verdikleri anda oluştuğu belirtilmiştir. Evlendirme memuru