Türkiye Barolar Birliği Dergisi 150.Sayı

140 İstanbul Sözleşmesi ve Yargısal İçtihatlar Açısından Eş Kavramının Değerlendirilmesi eyyideye tabi kılınmıştır. Bu doğrultuda öncelikle TMK kapsamında eş tanımına giren ve girmeyen durumlar ele alınıp ardından eşe karşı işlenebilen suçlar bu bağlamda değerlendirilecektir. TMK açısından, bir kadın ve bir erkeğin evlendirme memuru önünde, uygun rızalarıyla kurulan evliliğin tarafı olan kişilere eş de- nilmektedir. Kanun koyucu da ceza hukuku anlamında bu evliliği re- ferans alarak eş kavramını tanımlamıştır. TMK’nın 170. maddesi gereğince, boşanma sebebinin ispatlanması halinde hâkim boşanmaya ya da ayrılığa karar verebilmektedir. 8 9 Ay- rılık kararında, boşanmadan farklı olarak evlilik birliği devam etmekte olup, sadece ortak hayat belli bir süre için tatil edilmiştir. 10 TMK’nın 172. maddesine göre, ayrılık kararına ilişkin süre bitince ayrılık duru- mu sona ermiş olmaktadır. Ortak hayat yeniden kurulamamışsa ta- raflardan her biri boşanma davası açabilmektedir. Bu durumda kadın ve erkeğin evlilikten doğan yükümlülükleri sürmekte ve evlilik birliği devam etmektedir. Boşanma halinde ise boşanma davası kararının ke- sinleşmesi ile evlilik sona ermektedir. Bu bakımdan, boşanma kararı bozucu yenilik doğuran bir karardır. 11 Evlenmenin hükümsüzlüğü hallerinde ise önemle vurgulanması gereken husus yokluk durumu hariç hiçbir geçersizlik sebebinin ken- diliğinden hüküm doğurmamasıdır. 12 Yokluk hali, kanun koyucunun evlilik birliğinin kurulması için mecburi kıldığı şartların yerine getiril- memesini ifade etmektedir. 13 Her ne kadar görünüşte bir evlilik var ise de hukuken tanınmış bir evlilik bulunmamaktadır. 14 Mutlak butlan ve nisbi butlan hallerinde evliliğin kurucu unsurları tam olmakla birlikte geçersiz bir evlilik söz konusudur. TMK’nın 156. maddesinde belir- 8 “Boşanma, eşlerde.n biri veya her ikisinin talep etmesi durumunda, evlilik birliğinin mahkeme kararı ile sona erdirilmesidir” Akıntürk, Ateş, s. 235. 9 “Boşanma nedeni gerçekleştiği takdirde, dava hakkı olan eş mahkemeye başvurmak suretiyle boşanmayı talep edebilir”. Mehmet Erdem, Aile Hukuku, Güncellenmiş 2. Baskı, Ankara 2019, s. 144. 10 Dural, Öğüz ve Gümüş, s.133. 11 Dural, Öğüz ve Gümüş, s.136. 12 Dural, Öğüz ve Gümüş, s.70. 13 Öztan, s.574. Aydın Zevkliler, Beşir Acabey, Emre Gökyayla, Medeni Hukuk, Giriş, Başlangıç Hükümleri, Kişiler Hukuku, Aile Hukuku, 6. Bası, Ankara 2000, s. 923-924. 14 Ardıç, s. 50.